Sobre el Kelsen de Ferrajoli

On Ferrajoli’s Kelsen

Juan Ruiz Manero
Universidad de Alicante, Facultad de Derecho. Correspondencia: Universidad de alicante, Ap. de correos, 99, 03080, Alicante, España. juan.ruiz@ua.es, España

Sobre el Kelsen de Ferrajoli

Isonomía, núm. 43, 2015, pp. 197 -210

Recibido: 18/02/2015

Aceptado: 25/04/2015

Resumen: El objeto de este trabajo es el de dar cuenta de las críticas a Kelsen contenidas en el último libro, todavía inédito, de Luigi Ferrajoli, Diritto e logica. Dieci aporie nell’opera di Hans Kelsen, y formular algunas críticas a las tesis sostenidas en él por el propio Ferrajoli. Entre las críticas que el autor considera que cabe dirigir a este respecto a Ferrajoli, las principales afectan al carácter exclusivamente interno de la mirada ferrajoliana sobre el derecho, al carácter siempre opinable, y nunca verdadero o falso, que, según Ferrajoli, tienen los enunciados interpretativos, y a la incompatibilidad que, según el autor, se presenta entre las ambiciones de la teoría ferrajoliana y las limitaciones que a la misma impone su anclaje en el no cognitivismo ético.

Palabras clave: Kelsen, Ferrajoli, teoría del sistema jurídico, teoría de la norma jurídica, derecho y lógica.

Abstract: The purpose of this paper is to give an account of the critiques that Ferrajoli addresses to Kelsen in his latest –still unpublished– book, Diritto e logica. Dieci aporie nell’opera di Hans Kelsen, and to make some criticism of the theses held in it by Ferrajoli himself. Major criticisms that the author believes should be addressed in this regard to Ferrajoli affect the purely internal nature of Ferrajoli’s approach to the law, the always debatable character, never true or false that, according to Ferrajoli, interpretive statements have, and the incompatibility which, according to the author, exists between the ambitions of Ferrajoli’s theory and the limitations imposed on it by its anchoring in ethical non-cognitivism.

Keywords: Ferrajoli, Kelsen, theory of legal system, theory of legal norm, law and logic.

I.

El último libro de Luigi Ferrajoli,1 todavía inédito cuando escribo estas líneas, viene a ser una mirada de conjunto sobre la teoría del derecho de Kelsen. La pretensión de este último libro de Ferrajoli es identificar diez aporías en la teoría del derecho de Hans Kelsen, aporías que expresan otras tantos déficits de la teoría kelseniana para dar adecuada cuenta de aspectos importantes de la realidad de nuestros sistemas jurídicos. Las aporías que identifica Ferrajoli no sólo expresan, cada una de ellas, déficits centrales de la construcción kelseniana, sino que dan lugar a otros muchos déficits, en muchos casos a mi juicio asimismo centrales, de esa misma construcción. Ferrajoli parece dividir los déficits de la construcción kelseniana en centrales u originarios (las diez aporías que dan título al libro) y periféricos o derivados (todos los demás que presenta como consecuencias de alguna de las aporías citadas o de alguna combinación de varias de ellas). Esta distinción entre déficits centrales u originarios y déficits periféricos o derivados podríamos entenderla de alguna de las dos maneras siguientes (o como la suma de ambas): podríamos entender, en primer lugar, que los déficits que Ferrajoli considera centrales son, frente a los periféricos, más importantes, en el sentido de que afectan a aspectos más decisivos de la comprensión kelseniana del derecho; podríamos entender, en segundo lugar, que, en la construcción kelseniana, los déficits que Ferrajoli considera como derivados aparecen como consecuencia de los déficits que él mismo considera centrales. O, siendo ambas interpretaciones compatibles, podemos entender que ocurre tanto lo uno como lo otro. Pues bien, en mi opinión, no ocurre ni lo uno ni lo otro: ni las diez aporías afectan, en todos los casos, a aspectos más importantes de la comprensión kelseniana del derecho de lo que lo hacen otras tesis kelsenianas que Ferrajoli presenta como menos centrales, ni las adscripciones ferrajolianas de lugares centrales o periféricos a unas u otras tesis constituyen la única reconstrucción posible, o la reconstrucción más fiel, de la estructura conceptual de la teoría kelseniana. Otras reconstrucciones de dicha estructura que mantengan un análogo grado de fidelidad a la obra kelseniana, son, a mi juicio, igualmente posibles. El que Ferrajoli privilegie, de entre las tesis kelsenianas que considera erróneas, a algunas de ellas como centrales y a otras las ubique como periféricas tiene que ver, a mi juicio, no tanto con la estructura conceptual de la obra kelseniana, como con la estructura conceptual de la teoría del derecho del propio Ferrajoli. Y eso es, desde luego, perfectamente legítimo. Entre otras cosas, porque lo que este último libro muestra es cómo la teoría de Ferrajoli supone una clara superación de la teoría kelseniana: en el sentido de que la teoría de Ferrajoli explica tanto cuanto explica la teoría kelseniana, y lo explica mejor, y es también capaz de dar cuenta de aspectos de la realidad de nuestros sistemas jurídicos en relación con los cuales la teoría kelseniana se muestra impotente y/o produce explicaciones claramente distorsionadas. Creo que el cotejo entre Kelsen y Ferrajoli, entre quien podemos considerar el iniciador de la contemporaneidad en la teoría del derecho y uno de los máximos exponentes actuales de la misma, muestra que también en estos estudios se puede hablar de progreso. Y el progreso viene posibilitado en este contexto, claro está, porque Ferrajoli, como toda la teoría del derecho postkelseniana, se encuentra montado sobre los hombros de Kelsen.

En lo que sigue voy a presentar, primero, algunos de los principales aspectos de la reconstrucción ferrajoliana de los déficits de la teoría de Kelsen. Cuando hablo de “algunos” y de los “principales aspectos” ya doy a entender que no voy a ser exhaustivo; matizo también que la selección de estos aspectos como “principales” depende, en buena parte, de mis intereses e inclinaciones teóricas. Es posible, desde luego, que otras personas prefirieran otra selección de aspectos como “principales”.

Como se verá, creo que Ferrajoli tiene razón en virtualmente todas sus acotaciones críticas a Kelsen; pero creo también que algunos aspectos del pensamiento de Ferrajoli, en su dimensión de crítica de Kelsen, resultan objetables y lo resultan, a mi juicio, en buena parte precisamente porque la teoría de Ferrajoli no toma suficiente distancia en algunos puntos respecto de los parámetros kelsenianos.

II.

El primer punto de crítica de Ferrajoli a Kelsen afecta a aquello que constituye, según Kelsen, el vínculo de imputación entre antecedente y consecuente que resulta característico de las normas. Como es bien sabido, de acuerdo con Kelsen, lo característico de las normas es la presencia de un vínculo imputativo –si es A (un ilícito) debe ser B (la imposición de una sanción). La presencia de tal vinculo imputativo es lo que diferencia, en el planteamiento de Kelsen, las normas de los enunciados acerca de hechos, de los enunciados que expresan, por ejemplo, leyes de la naturaleza: aquí el vínculo no es imputativo, no es un vínculo de deber ser, sino causal, un vínculo de ser: si es A (agua cuya temperatura alcanza 100º) será B (el agua entrará en ebullición). Pues bien: la crítica de Ferrajoli no consiste, obviamente, en negar la diferencia entre causalidad e imputación, ni en negar que un nexo de este último tipo sea lo característico de las normas, sino en poner de relieve que la presentación kelseniana simplifica indebidamente el nexo imputativo. En la presentación kelseniana, el nexo se da entre dos actos (la comisión del ilícito y la imposición de la sanción), mientras que, de acuerdo con Ferrajoli, habría que presentar la situación en términos de dos nexos, y no sólo de uno: “Un primer nexo se da, en el caso por ejemplo del ilícito, entre el acto ilícito y la obligación de infligir la sanción por parte del sujeto designado para ello; y un segundo nexo que se da entre la obligación de infligir la sanción y la imposición obligatoria de la sanción misma” (DL, cap. I, ap. 1).

Pues bien, esta descomposición ferrajoliana aporta indudablemente una capacidad explicativa mayor de la normatividad jurídica y evita las insuficiencias generadas por la “elíptica” fórmula kelseniana. De acuerdo con Ferrajoli, las principales de estas deficiencias serían:

Pues bien, la tesis kelseniana según la cual, si no están establecidas sus garantías primarias y secundarias no existen los derechos correspondientes genera tres consecuencias que aparecen como especialmente inaceptables en el caso de los derechos constitucionalmente establecidos: la primera de estas consecuencias inaceptables es la propia tesis, incompatible, como se acaba de indicar, con el principio de positividad, de que tales derechos, si no se han establecido las correspondientes garantías, “equivaldrían a meros flatus vocis” (DL, cap. III, ap. 2); la segunda reside “en la negación de la normatividad de las constituciones y en una inversión paradójica de la jerarquía de las fuentes, es decir, en la subordinación de las normas constitucionales que preven tales derechos al poder del legislador de frustrar su carácter rígido y vinculante simplemente violándolas, esto es, no dando actuación a las mismas” (id.); la tercera de estas consecuencias inaceptables se encuentra en lo que Ferrajoli denomina “una singular falacia realista: la confusión del deber ser tanto lógico como constitucional de la legislación con su ser efectivo” (id.).

III.

Una segunda raíz que incide asimismo sobre déficits de la teoría kelseniana que se acaban de señalar y que está también en el origen de otros déficits de la misma, se encuentra en la caracterización, que Kelsen acaba por hacer suya, del sistema jurídico como un sistema puramente dinámico, así como en la inadecuada comprensión, por parte de Kelsen, de las implicaciones de la distinción entre sistemas normativos estáticos y dinámicos por lo que hace a la relación entre derecho y lógica. En los sistemas estáticos como la moral o el derecho natural –indica Ferrajoli– “las relaciones lógicas –la contradicción entre ‘permitido’ y ‘prohibido’ y ‘permitido que no’ y ‘obligatorio’, y la implicación entre ‘expectativa positiva’ o ‘negativa’ y las correspondientes ‘obligaciones’ y ‘prohibiciones’– son verdades analíticas, en virtud de las cuales las normas pertenecen al sistema porque sus significados o contenidos son deducibles de sus postulados éticos y tienen todas ellas el mismo grado o rango”. De esta forma, al ser los principios lógicos, en estos sistemas, internos al sistema mismo e inviolables, queda en ellos excluida la posibilidad misma de antinomias o de lagunas. Posibilidad, por el contrario, que nunca puede excluirse en el caso de los sistemas dinámicos, como es el caso del derecho positivo, “en los que las normas, independientemente de sus contenidos, existen si son puestas por actos preceptivos de los cuales tales normas son efectos, mientras que no existen si no son puestas por ningún acto” (DL, cap. II, ap. 2). En estos sistemas, los principios de la lógica, los principios de coherencia y de completitud, son externos al sistema, y en cuanto tales violables. Son principios normativos que determinan qué normas deben pertenecer al sistema (para lo que es preciso que se realicen los correspondientes actos de dictado) y qué normas deben no pertenecer al sistema (para lo que es preciso que no se realicen los correspondientes actos de dictado). En los sistemas dinámicos, los principios lógicos no identifican las normas que son, sino las normas que, de acuerdo con las normas superiores del sistema correspondiente, deben ser o deben no ser.

Pues bien: en cuanto a las relaciones entre derecho y lógica, Kelsen, a partir de la Teoría pura del derecho de 1960, se desplaza de la tesis, sostenida en esta última obra, de que los principios lógicos no son de aplicación directa a las normas, pero sí indirecta a través de las proposiciones normativas que las describen, a la tesis de que los principios lógicos no son de ninguna manera de aplicación a las normas. Las consecuencias tanto de una como de otra tesis sobre la construcción kelseniana resultan inaceptables.

En cuanto a la tesis de la aplicabilidad indirecta de los principios lógicos, no se ve por qué habrían de ser contradictorias entre sí dos proposiciones que describieran, cada una de ellas, una de dos normas antinómicas entre sí. Como no son tampoco contradictorias dos proposiciones que, en algún metalenguaje, describan dos proposiciones formuladas en algún lenguaje objeto. Por poner dos ejemplos: no son de ningún modo contradictorias las proposiciones “en el sistema jurídico SJ existe una norma que prohíbe P en las circunstancias Q” y “en el sistema jurídico SJ existe una norma que permite P en las circunstancias Q”. La suma de estas proposiciones nos informa de que en SJ hay, desde luego, una antinomia, pero ambas proposiciones no son de ningún modo contradictorias entre sí. Y tampoco son contradictorias entre sí las proposiciones “Fulano afirma que él es Napoleón Bonaparte” y “Fulano afirma que él no es Napoleón Bonaparte”. Las proposiciones emitidas por Fulano (“yo soy Napoleón Bonaparte” y “yo no soy Napoleón Bonaparte”) son, desde luego, contradictorias entre sí, pero no lo son de ningún modo las proposiciones mediante las que su eventual psiquiatra nos informa de que Fulano ha emitido dos proposiciones contradictorias.

Esta tesis de la aplicabilidad indirecta de los principios lógicos a las normas está en el origen de una ciertamente muy extraña tesis kelseniana: la tesis de que admitir la presencia de una antinomia en el sistema jurídico implica admitir la presencia de una contradicción en su descripción. Ello lleva a Kelsen a negar que haya antinomias en el derecho, para lo que, ante la evidencia de que las hay, adopta la extrañísima tesis de la cláusula alternativa tácita en virtud de la cual el contenido tautológico de todas las normas utilizables para la producción normativa vuelve a estas necesariamente inviolables. Pero si son necesariamente inviolables es porque, en virtud de su contenido tautológico, no prohíben ningún contenido posible de las normas a ellas inferiores, por lo que son normativamente irrelevantes. El sistema jurídico deja de aparecer, entonces, como un sistema que regula su propia creación y aplicación para aparecer como un sistema que habilita a sus órganos de producción normativa inferior para dictar normas con cualquier contenido y, especialmente, a sus órganos de aplicación para resolver los casos de cualquier manera que prefieran, o para no resolverlos en absoluto.

Y la tesis, adoptada por el último Kelsen, de que la lógica no se aplica de ningún modo a las normas conduce a la misma consecuencia que la tesis de la aplicabilidad indirecta: si la consistencia lógica de las normas inferiores respecto de las superiores no es un requisito que las primeras deban respetar, los órganos de producción normativa inferior están habilitados para dictar normas con cualquier contenido y, especialmente, los órganos de aplicación están habilitados asimismo para resolver los casos de cualquier manera que prefieran o para no resolverlos en absoluto.

Así pues, con independencia de que se adopte como punto de partida, bien la tesis de la aplicabilidad indirecta, bien la tesis posterior de la no aplicabilidad en absoluto de la lógica al derecho, la incapacidad kelseniana, de las que ambas tesis son manifestación, para dar cuenta adecuadamente de las relaciones entre la lógica y los sistemas normativos dinámicos como el derecho tiene efectos deletéreos, y en buena medida incompatibles con rasgos centrales de la construcción del propio Kelsen, para la imagen del derecho que acaba resultando de la teoría kelseniana. Efectos deletéreos e incompatibilidades que aparecen muy bien puestos de manifiesto en el libro de Ferrajoli y que, en una enumeración que no pretende en absoluto ser completa, vendrían a ser los siguientes:

IV.

Hasta aquí, he expuesto los que considero puntos más importantes de la crítica de Ferrajoli a la teoría del derecho kelseniana. Esta exposición muestra, creo, la verdad del aserto antes enunciado; a saber, que la teoría de Ferrajoli supone una clara superación de la teoría kelseniana, que la primera explica mejor de lo que lo hace la segunda, y evitando las distorsiones de esta última, aspectos centrales de la realidad de nuestros sistemas jurídicos. Ello no quiere decir, sin embargo, que la teoría de Ferrajoli, en su dimensión de crítica de Kelsen, no ofrezca, a su vez, flancos para la crítica. De estos flancos me voy a ocupar en esta última parte de este trabajo.

Referencias bibliográficas

Luigi Ferrajoli, en prensa: Diritto e logica. Dieci aporie nell’opera di Hans Kelsen.

_____, 2007: Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia. Roma, Laterza.

_____ y Ruiz Manero, Juan, 2012: Dos modelos de constitucionalismo. Una conversación. Madrid, Trotta.

Notas

1 Luigi Ferrajoli, Diritto e logica. Dieci aporie nell’opera di Hans Kelsen (en prensa) (en adelante, DL)

2 Por ejemplo, cap. I, ap. 1; cap. VII, ap. 1; en cuatro ocasiones distintas en cap. VII, ap. 2; cap. VII, ap. 3; cap. VII, ap. 3, cap. VIII, ap. 3.

Notas de autor

Juan Ruiz Manero. Universidad de Alicante, Facultad de Derecho. Correspondencia: Universidad de alicante, Ap. de correos, 99, 03080, Alicante, España. juan.ruiz@ua.es