I. Introducción

A lo largo de casi cuarenta años, Ricardo Caracciolo ha explorado las relaciones entre justificación normativa, aplicación de normas generales, sentencia arbitraria y racionalidad (al respecto, véase Caracciolo, 1988, pp. 73-88; 1994; 2009). Sus trabajos han ejercido una considerable influencia en la teoría jurídica contemporánea y han contribuido a consolidar una agenda insoslayable en el análisis de las decisiones judiciales. En su última publicación (Caracciolo, 2013, pp. 13-34), Caracciolo defiende que “las proposiciones descriptivas sobre los hechos –que enuncian la premisa fáctica que hacen parte ordinaria de las sentencias judiciales– están sujetas a un requerimiento de ver- dad; de otro modo no puede hablarse de sentencias justificadas” (Pou Giménez, 2013, p. 7). Sus argumentos principales se refieren a dos grupos de cuestiones estrechamente relacionadas: (i) la conexión entre aplicación de normas generales y justificación de las decisiones y (ii) el papel de las decisiones jurisdiccionales definitivas en la justificación de las decisiones. En este comentario, sólo me ocuparé de la primera de estas cuestiones.

Al igual que sus otros trabajos, esta última publicación de Caracciolo es una obra clara y breve, compacta en su bibliografía, rica en detalles y útil para comprender aspectos importantes de nuestras prácticas jurídicas. En particular, Caracciolo reconstruye una intuición compartida entre los teóricos del derecho: las normas válidas y aplicables a un cierto caso proporcionan una solución a ese problema normativo

(Dworkin, 1977, p. 24). Los jueces tienen el deber de aplicar normas aplicables y, a los efectos de la justificación de la decisión judicial, es necesario que esas normas aplicables sean efectivamente aplicadas en la solución del caso particular (MacCallum, 1993, pp. 64-74). Así, en el trabajo de Caracciolo, es posible identificar a dos tesis conceptuales que, a los efectos de la discusión, denominaré como tesis de la aplicación posible y tesis de la aplicación efectiva de normas generales:

a) Tesis de la aplicación posible: Las normas generales solo pueden ser aplicadas a los casos que ellas regulan y, a su vez, una norma regula sólo aquellos casos que se encuentran dentro de su alcance.

b) Tesis de la aplicación efectiva: Las normas generales sólo son efectivamente aplicadas cuando son usadas para resolver casos en los que es verdad que se han producido los hechos que determinan sus consecuencias normativas.

Ambas tesis son intuitivas y ofrecen un buen punto de partida para comprender lo que involucra la justificación de una decisión judicial. Sin embargo, me propongo señalar algunos presupuestos del trabajo de Caracciolo –básicamente ligados a la relación entre normas generales y casos individuales– que necesitan ser revisados.

II. La aplicación de normas generales

La validez de las decisiones judiciales depende de su fundamentación en normas jurídicas generales. Para Caracciolo, los jueces tienen el deber de justificar sus decisiones en normas generales aplicables y sólo cuando ellas son efectivamente aplicadas a los casos que regulan, es posible justificar la decisión judicial. En la teoría jurídica contemporánea, las normas generales son paradigmáticamente entendidas como correlaciones entre clases de eventos (acciones, estados de cosas, etc.) con soluciones normativas (Alchourrón y Bulygin, 1974, p. 37). Por ejemplo, según MacCormick, las normas jurídicas “pueden ser reproducidas sin alteración de acuerdo con la forma de que si ciertos hechos y circunstancias se producen, entonces una cierta consecuencia jurídica se sigue” (MacCormick, 1978, p. 45). ¹ Esas normas generales son las que los jueces tienen que aplicar a los casos particulares que deciden mediante sus sentencias.

Esta concepción tradicional es el núcleo de la reconstrucción de Caracciolo. En su opinión, “aplicar una norma general N a un suceso S consiste en usar N para determinar una consecuencia normativa... ante la ocurrencia de S” (Caracciolo, 2013, p. 16). Esta operación requiere que el suceso S sea “subsumido” en el alcance de la norma general y, de este modo, la justificación de una decisión exige que el contenido de la decisión judicial sea una consecuencia lógica de la norma general y la descripción de los sucesos individuales. Para Caracciolo, la subsunción es una operación en el plano del lenguaje ya que establece una conexión entre la descripción de un evento particular S y una norma general N. ² Así, es preciso que la descripción de S muestre que S es parte de la clase general prevista en N como una condición de esa consecuencia. Esta conexión entre justificación, aplicabilidad de normas generales y subsunción exige

...adjudicar a S las mismas propiedades que identifican esa clase. Si el suceso no se describe de esa manera, no es posible aplicar N a S, es decir N no es aplicable en el supuesto de S. Por el contrario, la aplicación muestra que S constituye un “caso individual” del “caso genérico” previsto en N. En rigor la afirmación de que cierta norma N es aplicable a un cierto caso individual C es analítica, porque no hay ‘casos individuales’ antes de la aplicación de una norma: C es un caso individual de N sólo si N es aplicable (Caracciolo, 2013, p. 16).

Como he indicado previamente, denominaré Tesis de la aplicación posible a esta reconstrucción que, brevemente, podría reformularse en la afirmación de que no es posible aplicar normas generales a casos que ellas no regulan. ³ El papel que Caracciolo asigna a esta tesis se completa con su insistencia en la verdad de las proposiciones que describen los hechos que las normas señalan como antecedentes de las consecuencias normativas. ⁴ Para Caracciolo, la aplicación de normas a hechos exige que sea verdad que ha ocurrido el evento descripto por la proposición acerca de los hechos. Así,

Si la proposición es falsa, no se aplica la norma a un hecho, sencillamente porque los únicos hechos son los hechos que existen o han existido. Los jueces solo aplican, entonces, normas jurídicas a hechos cuando las premisas empíricas de sus sentencias son verdaderas. Cuando la ver- dad es considerada irrelevante, habría que admitir que solo participan en una especie de juego lingüístico, que seguramente cumple una función ideológica: la de satisfacer un mero ritualismo, que encubre la privación arbitraria de bienes (Caracciolo, 2013, pp. 19-20).

Esta conexión entre normas generales y la verdad de ciertas proposiciones acerca de los hechos puede denominarse “Tesis de la aplicación efectiva”. Mientras que la tesis de la aplicación posible señala a qué casos se puede aplicar una norma, la tesis de la aplicación efectiva identifica cuándo una norma ha sido efectivamente aplicada. Un mérito de este trabajo es que, a diferencias de otros ensayos donde se debate sobre el papel de las normas y la discreción judicial, Caracciolo no se limita a defender o criticar la aplicación de normas generales en la solución de controversias sino que trata de reconstruir cuidadosamente qué significa afirmar que una norma puede ser aplicada y qué significa afirmar que una norma es efectivamente aplicada a ciertos hechos. Sin embargo, con independencia de estos méritos, el modo en que Caracciolo reconstruye estas nociones necesita ser revisado.

III. Casos genéricos y casos individuales

Como he señalado en el apartado anterior, según Caracciolo, hay una relación analítica entre la aplicabilidad de una norma y los casos que ella regula. Entre otras cosas, ello significa que hay una conexión conceptual entre la norma que, por ejemplo, es aplicable al homicidio y los casos de homicidio ya que decir que hay una norma que regula el homicidio implica sostener que hay una clase de casos –los de homicidio– que están comprendidos en el alcance de esa norma (Raz, 1980, p. 123). En otras palabras, las normas del homicidio son aplicables a to- dos los casos de homicidio. ⁵

Sin embargo, creo que es un error extraer de esa conexión entre la aplicabilidad y el alcance de una norma, un argumento a favor de otra idea explícitamente defendida por Caracciolo: “no hay casos individuales antes de la aplicación de una norma: C es un caso individual de N sólo si N es aplicable”. En parte, este error surge por no distinguir entre dos nociones relacionadas de “casos individuales”. Por una par- te, un caso individual es un elemento de un universo del discurso UD y, por otra parte, un caso individual es un elemento de un caso genérico (clase de casos).

En Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Alchourrón y Bulygin señalan:

Llamaremos casos individuales a los elementos del Universo del Discurso. Esos elementos son situaciones o acontecimientos que se producen en una determinada ocasión (localización espacio-temporal) y que tienen la propiedad definitoria del UD. El Universo del Discurso es la clase (conjunto) de los casos individuales. La propiedad definitoria del UD es la que permite identificar los casos individuales que pertenecen a ese UD (Alchourrón y Bulygin, 1974, p. 58).

Si los casos individuales son vistos como elementos de un cierto universo del discurso UD, entonces, su pertenencia a ese conjunto depende exclusivamente de que ejemplifiquen las propiedades definitorias de UD. Por ello, Alchourrón y Bulygin– retomando el célebre ejemplo de la restitución de bienes inmuebles– señalan que “cada vez que estamos en presencia de una situación en la que un individuo A enajena a otro individuo B un bien inmueble que pertenece a un tercer individuo C, sabemos que se trata de un caso individual que pertenece al UD...” (Alchourrón y Bulygin, 1974, pp. 58-59). De acuerdo con esta caracterización, la identificación de un caso individual es independiente de las normas seleccionadas para la solución de ese problema normativo. Así, en este ejemplo de la restitución de bienes inmuebles, la identificación de un caso como miembro del UD no está analíticamente relacionado con las normas propuestas por, por ejemplo, Vélez Sarsfield en los artículos 2777 y 2778 del Código Civil, como solución de ese problema.

Las propiedades que las normas mencionan –en el caso del ejemplo de la restitución son la buena fe del enajenante y del actual poseedor y el título oneroso de la transferencia– se proyectan sobre el UD y dividen a los casos individuales en clases complementarias. Estas propiedades definen los casos genéricos relevantes en el análisis de un problema normativo. ⁶ De esta manera, la proyección de un universo de propiedades generado a partir de un conjunto de normas agota a todos los casos individuales. Así, si el universo del discurso del problema de la restitución de bienes inmuebles hubiese sido dividido únicamente por la propiedad título oneroso, i.e., TO, entonces cualquier elemento de UD (cualquier caso individual) hubiese instanciado a TO o a su propiedad complementaria. En este sentido, todo caso individual sería un caso individual de uno de los dos casos genéricos en los que se ha dividido UD. A efectos de evitar confusiones entre ambas nociones de casos individuales denominaré casos individuales del UD (o simplemente casos-UD) a cualquier elemento del universo del discurso y llamaré caso individual de un caso genérico (o simplemente casos-UG) al elemento que forma parte de una subclase específica del UD. En ambos casos, la identificación de un caso individual depende de que ese evento ejemplifique una cierta propiedad: un caso-UD ejemplifica la propiedad definitoria del UD, mientras que un caso-UG tiene que ejemplificar tanto a la propiedad definitoria de UD como también a una cierta propiedad adicional que divide al UD.

La diferencia entre casos-UD y casos-UG es fácil de advertir en casos de vaguedad del predicado empleado para dividir el UD ya que en casos de penumbra no tenemos dudas acerca de que un determinado evento es un caso-UD, pero en cambio desconocemos a qué caso genérico pertenece. Mientras que la proposición que describe el caso-UD es verdadera, la proposición que describe el caso-UG está indeterminada en su valor de verdad (o, para ciertos enfoques de la vaguedad, ella carece de valor de verdad). ⁷

Este ejemplo sirve también para mostrar que no es verdad que la identificación de un caso-UD presuponga la identificación del alcance de una norma general. Por ello, la frase de Caracciolo “no hay casos individuales antes de la aplicación de una norma: C es un caso individual de N sólo si N es aplicable” tiene que ser entendida exclusivamente en el sentido de un caso-UG.

IV. La errónea aplicación de normas

La Tesis de la aplicación posible señala que las normas generales solo pueden ser aplicadas a los casos que ellas regulan. ¿Es verdadera esta afirmación? La respuesta depende de qué se entienda por “aplicación”. En general, la aplicación de normas formuladas en un lenguaje natural es similar a la aplicación de palabras a las cosas (eventos, situaciones, estados de cosas, etc.) (MacCallum, 1993. p. 72), y esta relación normalmente es compatible con la idea de error o equivocación en la clasificación de esa cosa o fenómeno. Supongamos que –a los efectos de seguir una cierta instrucción– tenemos que colocar en una cesta a unas manzanas que se encuentran en un cajón, que además de manzanas contiene a otras frutas. Es usual señalar que cometemos un error en ese caso cuando ponemos en la cesta otra fruta que no es una manzana, e.g., una pera. En este caso podemos describir la situación de dos maneras. Se puede afirmar que se ha cometido un error porque no se ha aplicado la regla (i.e., no se ha seguido la consigna de colocar exclusivamente manzanas en la cesta). Pero, la situación también se puede describir señalando que la consigna ha sido seguida erróneamente ya que además de manzanas se han colocado otras frutas en la cesta (i.e., la regla ha guiado la acción, pero ha sido usada de manera incorrecta).

Creo que nuestros usos del lenguaje son compatibles con ambas formas de expresión. En este caso, distinguimos entre dos significados diferentes de la expresión “aplicación de una norma general”. Mientras que Caracciolo reconstruye uno de estos significados (el que equipara la aplicación de una norma y su uso correcto como solución de un cierto caso), todavía queda pendiente analizar qué significa sostener que se ha aplicado equivocadamente una determinada norma N. No intentaré ofrecer aquí más que una caracterización parcial, subrayando sólo una condición necesaria del concepto que nos interesa reconstruir. En este sentido, diré que una norma es erróneamente aplicada cuando es invocada como fundamento de una decisión en un caso individual al que la norma no se aplica.

Esta noción es útil en muchos contextos jurídicos. Por ejemplo, la noción de error en la aplicación de una norma ofrece un marco natural para analizar el funcionamiento (la eficacia) de un sistema (e.g., el sistema penal) que toma decisiones sobre enunciados de hechos particulares. En este sentido, la aplicación errónea de una norma es el marco para analizar situaciones de (a) “falsos positivos” o situaciones en los que “casos verdaderos” son tratados como falsos y (b) “falsos negativos” o situaciones en los que “casos falsos” son tratados como verdaderos. Siguiendo a Cosacov, podría señalarse que un sistema que no tuviese falsos negativos es un sistema sensible y un sistema sin falsos positivos es un sistema específico (Cosacov, 1988, pp. 60-71). El grado de sensibilidad y especificidad de un sistema define su grado de eficacia, y ello equivale a sostener que la eficacia del sistema depende del grado de correcta o incorrecta aplicación de sus normas generales a casos particulares.

La noción de aplicación incorrecta es, a su vez, la clave para comprender la revisión de las decisiones judiciales en virtud de la errónea aplicación de las normas. ⁸ Una norma –al igual que otros instrumentos de solución de problemas prácticos– puede ser mal aplicada. En esas situaciones, es frecuente que se haya usado N para resolver un caso-UD que no era a su vez un caso-UG formado a partir de la propiedad mencionada por N. ⁹ El uso de una norma no cambia en los casos en que ella es usada correctamente respecto de aquellos en que es aplicada incorrectamente. Al igual que ocurre en casos en que se ha usado correctamente una norma, el fundamento para señalar que ella ha sido aplicada se muestra en el razonamiento que puede desplegar un sujeto para explicar qué es lo que ha hecho. Por ejemplo, para Hart uno de los datos más concluyentes

...que demuestran que al actuar hemos aplicado una regla es que si nuestra conducta es impugnada estamos dispuestos a justificarla haciendo referencia a aquella; y el carácter genuino de nuestra aceptación de la regla puede manifestarse no solo en nuestros reconocimientos y observancia general de ella, antes y después, sino también en nuestra crítica a las desviaciones propias y ajenas (Hart, 1963, p. 74).

De esta manera, el rasgo distintivo de la aplicación de una norma no radica en que no cometamos errores sino en el papel que la norma juega en la explicación de lo que hacemos, incluso cuando eso que hacemos es finalmente reconocido como un error (Acerca de otros usos de “aplicación de normas generales” véase, MacCallum, 1993, pp. 71-73).

Una vez que se admite que es posible aplicar incorrectamente una norma tenemos bases suficientes para rechazar a la tesis de la aplicación efectiva de una norma. Conforme a esta tesis, una condición necesaria para que una norma sea efectivamente aplicada es la verdad de la premisa fáctica que describe al hecho que la norma regula. El argumento de Caracciolo es que “si la proposición es falsa, no se aplica la norma a un hecho, sencillamente porque los únicos hechos son los hechos que existen o han existido”. Pero en el caso de una errónea aplicación de una norma existe un hecho, que es un caso-UD, al que erróneamente calificamos como miembro de una cierta clase de casos genéricos.

Una explicación correcta de la acción del juez tiene que ser un argumento que muestre que la norma (o mejor, la representación de la norma en el razonamiento práctico del juez) ha cumplido un papel determinante de su conducta de ofrecer una justificación de su decisión. Tanto la existencia de la norma como la descripción falsa de ciertos hechos son los hechos que se invocan en la explicación de la acción de decidir. De este modo, explicamos correctamente una decisión incorrecta (Von Wright, 1971, pp. 83-89).

V. Conclusiones

Para Caracciolo, la expresión “aplicación errónea de una norma general” no tiene sentido; es un oxímoron ya que esas normas sólo pueden ser aplicadas a los casos que regulan y sólo son efectivamente aplicadas cuando el hecho a resolver forma parte de la clase de hechos mencionados en la norma. Sin embargo, en este trabajo he intentado mostrar en qué sentido es posible aplicar erróneamente una determinada norma general a un cierto caso individual. Esta explicación reconstruye un uso diferente del que Caracciolo ofrece en su trabajo. Podemos denominar al concepto de justificación reconstruido por Caracciolo como “justificación ideal” ya que expone los rasgos definitorios del ideal de justificación. Así, enunciados como “la justificación de una decisión judicial tiene que basarse en premisas empíricas verdaderas” son reglas ideales (Von Wright, 1963b, pp. 13-15), que sirven para establecer un nivel de excelencia para cierta clase de estados de cosas, i.e. las justificaciones de decisiones judiciales.

Creo que esta noción ocupa un lugar de privilegio ya que los otros conceptos de justificación pretenden satisfacer esas exigencias –y, como he señalado anteriormente, es un mérito innegable de Caracciolo haber clarificado ese ideal de justificación. Una vez que se detecta que una justificación está basada en una premisa falsa y, por consiguiente, que se ha producido una errónea aplicación de la norma, la justificación ofrecida puede ser considerada como una “mala justificación”. Por el contrario, cuando una decisión ha sido correctamente justificada no hay espacio para su revisión señalando que es una mala justificación. Pero, hasta que no se muestra que la premisa empírica es falsa, la (mala) justificación cumple todavía el papel de ofrecer una razón para la decisión. En este sentido, creo que es una exageración señalar que en el caso en que la premisa empírica sea falsa, solo estamos en presencia de una “especie de juego lingüístico, que seguramente cumple una función ideológica: la de satisfacer un mero ritualismo, que encubre la privación arbitraria de bienes”. Cuando nuestra red conceptual es modelada de manera tal que no se equipara “justificación” a “justificación ideal”, entonces no se excluye a una errónea aplicación de las normas. Así, hay buenas razones para señalar que un argumento justificatorio –aunque sea malo– no es sólo un juego lingüístico o mero ritualismo. Por ello, ese argumento no tiene sólo una “función ideológica de encubrir la perdida arbitraria de bienes valiosos”, sino que permite separar lo que es una mala razón de aquello que lisa y llanamente no cuenta como una razón en absoluto.

Agradecimientos

Agradezco los comentarios y sugerencias realizados por los evaluadores de Isonomía a una versión previa de este trabajo.

Referencias

Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, 1974: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires, Astrea.

Caracciolo, Ricardo, 1988: El sistema jurídico. Problemas actuales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.

____________, 1994: La noción de sistema en la teoría del derecho. México, Fontamara.

____________ 2009: El derecho desde la filosofía, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.

____________ 2013: “El problema de los hechos en la justificación de sentencias”. Isonomía, núm 38, pp. 13-34.

Cosacov, Gustavo, 1988: El mito de la no impunidad. Córdoba, Universidad

Dworkin, Ronald, 1977: “The Model of Rules I”, en Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously. Cambridge, Harvard University Press, pp. 14-45.

Endicott, Timothy, A. O., 2000: Vagueness in Law. Oxford, Oxford University Press

Hart, H.L.A., 1963: El concepto de derecho. Buenos Aires, Abeledo Perrot.

MacCallum, Gerald, C., 1993: “On Applying Rules”, en id., Legislative Intent and Other Essays on Law, Politics, and Morality. Wisconsin, University of Wisconsin Press, pp. 64-74.

MacCormick, Neil, 1978: Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford, Clarendon Press.

Navarro, Pablo y Moreso, José Juan, 1997: “Applicability and Effectiveness of Legal Norms”. Law and Philosophy, núm 16, pp. 201-219.

Pou Giménez, Francisca, 2013: “Nota editorial”. Isonomía, núm 38, pp. 5-9.

Raz, Joseph, 1980: The Concept of a Legal System. 2a edición, Oxford, Clarendon Press.

Von Wright, Georg Henrik, 1963a: The Varieties of Goodness, Londres, Routledge & Kegan Paul.

____________ 1963b: Norm and Action, Londres, Routledge & Kegan Paul.

____________ 1971: Explanation and Understanding, Londres, Routledge & Kegan Paul.

Notas

1 Aunque esta formulación oculta la relevancia de las modalidades deónticas, es suficiente para destacar el amplio punto de vista compartido acerca de la naturaleza condicional de las normas jurídicas generales.

2 Por esta razón, este uso de las normas generales con el objetivo de resolver un caso y justificar una decisión debe ser distinguido de otros usos de las normas generales en los contextos de razonamientos prácticos en los que se usa (se aplica) una norma para actuar de determinada manera (véase Von Wright, 1963a, pp. 168-171).

3 Esta tesis no debe ser confundida con la reconstrucción de la aplicabilidad interna de una norma. Una norma es internamente aplicable a todos los casos que regula, sin necesidad de que ella sea usada (aplicada) por un operador jurídico, e.g. un juez. La tesis de la aplicación posible no identifica a qué casos se aplica una norma sino que subraya qué es lo que se puede hacer con una norma internamente aplicable. Sobre la distinción entre aplicabilidad interna y externa, véase Navarro y Moreso, 1997, pp. 201-219.

4 Caracciolo, 2013, pp. 17-19, también analiza el papel que juegan las reglas de correspondencia, que permiten vincular a ciertos predicados no empíricos (normativos, valorativos, etc.) con los hechos. En esta discusión dejaré de lado este aspecto del problema de la aplicación de normas generales.

5 Al igual que Caracciolo, en este trabajo ignoraré los problemas específicos que presentan las llamadas “normas derrotables”.

6 Alchourrón y Bulygin, 1974, p. 59, denominan “casos genéricos” tanto a la propiedad que define una subclase en el universo del discurso como también a ese subconjunto formado a partir de la aplicación de esa propiedad.

7 En el modelo de sistema normativo desarrollado por Alchourrón y Bulygin se asume que el problema de vaguedad es epistémico, pero es frecuente en la filosofía analítica contemporánea admitir que las proposiciones vagas carecen de valor de verdad (Endicott, 2000).

8 Aquí no analizaré otros tipos de errores en la aplicación de una norma general, e.g., la aplicación de normas inválidas. A su vez, este requisito genérico es usualmente complementado en la legislación y jurisprudencia con exigencias adicionales. Por ejemplo, el requisito de “sentencia definitiva” exigido por el artículo 494 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, o el 489 del Código Procesal Penal de Córdoba.

9 También puede ocurrir que un evento ejemplifique una propiedad mencionada por una norma, i.e. sea un caso-UG, pero que no sea un caso-UD porque no ejemplifica las propiedades definitorias de UD.