I.

1. En este trabajo voy a denominar “problema de los hechos”, al que resulta de la aplicación de normas jurídicas generales y que tiene que ver con la verdad de las proposiciones con contenido empírico que integran los textos de las sentencias en el derecho contemporáneo. Esto es, aquellas que describen los hechos sometidos a la evaluación judicial, i.e., los que conforman la materia del litigio. Se asocia, obviamente, con la distinción que tradicionalmente se presenta en el derecho procesal en­tre las ideas de “verdad material” y “verdad formal” o “verdad procesal”. La cuestión no es, por supuesto, novedosa. Sin embargo, es notorio que existe una controversia abierta respecto al interrogante de saber si la ver­dad —y en su caso, qué clase de “verdad”— de esas proposiciones es —o no— una condición necesaria de justificación o corrección de las de­cisiones judiciales. Aquí, me propongo presentar un argumento a favor de la respuesta afirmativa. Para ello, voy a considerar esa pregunta desde la perspectiva de distinciones que no son habituales en la literatura y que conducen, como se verá, a ciertos resultados paradójicos.

2. Este problema se puede desagregar en una serie de cuestiones que explican el carácter problemático de la operación de aplicar normas ge­nerales, bajo el supuesto según el cual el derecho que los jueces tienen que aplicar —y que aplican de hecho— se integra con normas de este tipo. Interesa aquí el análisis de normas hipotéticas o condicionales —típicas en el derecho—, cuyo contenido se integra con la mención de una clase de hechos,¹ a la que se asocia una cierta consecuencia nor­mativa, en especial, la calificación deóntica de cierta clase de acciones² mediante el uso de operadores deónticos, v.g., “obligatorio”, “prohibi­do” o “permitido”. Se trata de una típica operación que tienen que rea­lizar los jueces a la hora de adoptar las decisiones que constituyen las sentencias y que es, además, necesaria, para tornar operativas las nor­mas generales en la dimensión empírica. En esta dimensión solo exis­ten sucesos o eventos, incluyendo a las acciones o comportamientos, localizados en el tiempo y en el espacio y no existen las clases. Par­te del problema aparece cuando se exige que los jueces justifiquen los resultados de la aplicación de normas, es decir, que justifiquen las de­cisiones que adoptan, una exigencia impuesta incluso en las constitu­ciones democráticas. Una sentencia no justificada es, en rigor, una sen­tencia arbitraria y, por lo tanto, en vista de esa exigencia, descalificable como acto jurisdiccional.³ No existe duda que la exigencia de justifica­ción —asociada con la garantía de defensa en juicio— es especialmen­te acuciante en el dominio del derecho penal, toda vez que esos resul­tados importan para los individuos condenados la pérdida de bienes en extremo valiosos. Entonces, esta exigencia conduce a la pregunta: ¿qué relación hay entre justificar una sentencia y aplicar una norma? Por su­puesto, ello depende de lo que signifique “aplicar” y “justificar” en el ámbito de las decisiones de los jueces.⁴

II.

1. El paradigma clásico de las decisiones judiciales⁵ incorpora una cierta idea acerca de lo que hay que entender por “aplicación del dere­cho”, cuando se lo considera —como sucede habitualmente— como un conjunto o sistema de normas generales. En rigor, esta idea es una pro­puesta conceptual que no se limita al ámbito jurídico, sino se presenta como una consecuencia de la naturaleza de las normas generales y se ex­tiende, por lo tanto, a otros dominios normativos. Puede admitirse que, de acuerdo a esa propuesta, aplicar una norma general N a un suceso S consiste en usar N para determinar una consecuencia normativa (la pre­vista genéricamente en el contenido de N) ante la ocurrencia de S. De ello se sigue un típico modelo de aplicación que adopta la forma de un modus ponens: una vez establecida N como punto de partida —esto es, como premisa de un argumento— la consecuencia normativa tiene que seguirse lógicamente de la descripción de S. Para ello es preciso que esta descripción muestre que S está incluido en la clase general prevista en N como una condición de esa consecuencia. Se dice entonces que S se “subsume” en la norma general. La subsunción, en este sentido, opera exclusivamente en el lenguaje, porque para llevarla a cabo lo que hay que hacer es describir al hecho o suceso S,⁶ usando los mismos predicados que caracterizan la clase general, es decir, adjudicar a S las mismas pro­piedades que identifican esa clase. Si el suceso no se describe de esa ma­nera, no es posible aplicar N a S, es decir, N no es aplicable en el supues­to de S. Por el contrario, la aplicación muestra que S constituye un “caso individual” del “caso genérico” previsto en N. En rigor, la afirmación de que cierta norma N es aplicable a un cierto caso individual C es analítica, porque no hay “casos individuales” antes de la aplicación de una norma: C es un caso individual de N solo si N es aplicable.⁷

2. Como es obvio, como ocurre con relación al derecho penal, los “su­cesos” a los que se aplican las normas pueden consistir en la realización de ciertas acciones, por ciertos individuos y en ciertas circunstancias de tiempo y espacio. Y las consecuencias normativas pueden consistir en la calificación normativa de la imposición de una pena, v.g., N1= “To­dos los individuos que maten a otro individuo, deben ser condenados a prisión por el tiempo T”. De acuerdo a lo dicho, para que esta norma N1 sea aplicable a la conducta de cierto individuo A es necesario describir el comportamiento de A, como un caso de “matar a otro individuo”. Esta observación es realmente importante porque las acciones que efectiva­mente se realizan —al igual que cualquier hecho o suceso— pueden ser descriptas de múltiples maneras,⁸ o lo que es lo mismo pueden pertene­cer a distintas clases de eventos.⁹ Por ejemplo, supóngase que se descri­ba la acción de A como “disparar intencionalmente un revólver a B”. En tal supuesto, N1 es aplicable a la acción de A, si, y sólo si, también puede ser descripta como un acto de matar a otro. Y N1 sólo se aplica a esa es­pecífica acción si efectivamente es descripta como un acto de matar otro. Como la subsunción es una operación que se realiza exclusivamente en el plano del lenguaje, depende de los conceptos utilizados en la formula­ción de la norma o normas que se aplican y en los usados para describir la acción, esto es, de significados. Es más, como es habitualmente admi­tido, las normas se identifican con ciertos significados o, lo que equivale a lo mismo, son contenidos conceptuales asociados a ciertos textos legis­lativos o a ciertas prácticas lingüísticas. Las “normas” serían, entonces, resultados de la “interpretación” de esos textos o de esas prácticas. Ahora bien, como se trata de aplicar normas a hechos, el lenguaje utilizado finalmente en esa descripción de la acción tiene que habilitar la identifica­ción de propiedades empíricas, porque los sucesos que ocurren, que han ocurrido o que ocurrirán sólo pueden ser identificados mediante el uso de predicados cuyas referencias son esa clase de propiedades.

3. Una especial cuestión surge al respecto cuando en el contenido de los textos, para caracterizar las condiciones de aplicación de las normas, se utilizan conceptos que no se refieren a características empíricas. Esto es, cuando ese lenguaje no sirve para identificar directamente un hecho, un suceso o una acción. Es lo que ocurre, al menos, en dos situaciones: a) cuando en la formulación de la norma que hay que aplicar se utili­za nociones técnico-jurídicas, que no pertenecen al lenguaje descriptivo usual. Por ejemplo, “homicidio”, “defraudación”, “abigeato”, “injuria”, “contratar” etc.; b) cuando se usa una terminología con contenido evalua­tivo, por ejemplo, “buena fe”, “perversidad”, “dignidad” o “negligencia”. Por supuesto, la lista de semejantes conceptos evaluativos puede ser ma­teria de controversia como así también la de saber si todos los conceptos utilizados en las normas son —o no— evaluativos o normativos.¹⁰ No in­teresa aquí ingresar en esa discusión. Lo que es preciso subrayar ahora es que, para que sea posible la aplicación a hechos de las normas así for­muladas, es necesario reducir las propiedades asociadas con esas nocio­nes a características empíricas, o lo que equivale a lo mismo, traducir ese lenguaje a uno apto para describir el mundo empírico. Así, por ejemplo, la acción de cometer un “homicidio” es —de acuerdo con el significado de esta expresión— considerada equivalente a matar a otro en ciertas cir­cunstancias. Al igual de lo que ocurre con los términos teóricos de una teoría científica, hay que contar con reglas de correspondencia que los asocien con nociones observacionales. Esto también depende del lengua­je utilizado e incluye asimismo —vale la pena insistir— a los denomina­dos conceptos evaluativos. Si no existen en ese lenguaje reglas concep­tuales de ese tipo, o se niega la posibilidad de reducción, entonces habrá que concluir que las normas que utilizan esos conceptos no se pueden aplicar a hechos.

4. Lo que se supone, de acuerdo al paradigma clásico de las decisio­nes de los jueces, es que los textos en que consisten las sentencias (al menos las sentencias típicas) tienen que mostrar que resuelven un liti­gio mediante la aplicación de normas generales a un suceso —es decir, un caso individual. La solución consiste en emitir una norma particular para ese caso y conforma la denominada “parte resolutiva” del respectivo documento. Para ello, como fue indicado, el suceso tiene que ser descrip­to en los mismos términos utilizados en las normas que aplica y, cuando sea necesario, hay que mostrar que estos pueden ser reducidos a térmi­nos descriptivos. Cualquier otra descripción impide el paso deductivo de las normas generales a la norma individual¹¹ Pero la sentencia así entendida es el producto final de un proceso que involucra la adopción de va­rias decisiones:¹² se tiene que elegir las normas en función de los hechos descriptos, o se tiene que describir los hechos en función de las normas que se pretende aplicar. Las dos son versiones equivalentes de ese proce­so en el sentido de que —finalmente— semejante aplicación no consis­te en otra cosa que en una correspondencia entre contenidos de normas y descripciones de hechos. Aunque la subsunción propuesta por el juez puede ser discutible y discutida,¹³ lo importante es insistir que se trata de una operación intelectual que se realiza exclusivamente en el plano del lenguaje.

5. Por ello, no obstante su apariencia, este modelo, aunque necesario para reconstruir ese resultado final, no es sin embargo suficiente para de­cir que los jueces aplican normas a hechos. Los hechos no integran el lenguaje, no constituyen las premisas del modus ponens en que consiste la aplicación así entendida. La eventual idea de que el modelo suministra también una condición suficiente es consecuencia de un error sistemáti­co en el uso de la expresión “aplicación a un hecho”: se entiende que N se aplica al hecho H cuando la descripción de H coincide con la descrip­ción de un caso individual de N. Pero esto sólo puede describirse como la aplicación a una descripción. El único sentido en el que puede hablarse de una genuina aplicación a un hecho requiere agregar un cuantificador existencial a la descripción —esto es, el juez tiene que afirmar explíci­ta o implícitamente la existencia temporal y espacial del suceso que des­cribe (porque no se trata de una ficción o de un mero relato) y además la proposición resultante tiene que ser verdadera. Es decir, tiene que haber ocurrido un hecho, v.g., la realización de una acción por un cierto indi­viduo en un tiempo t y en un espacio e, que efectivamente tiene que te­ner las características o propiedades que le adjudica su descripción. Si la proposición es falsa, no se aplica una norma a un hecho, sencillamente porque los únicos hechos son los hechos que existen o que han existido. Los jueces sólo aplican, entonces, normas jurídicas a hechos cuando las premisas empíricas de sus sentencias son verdaderas. Cuando la verdad es considerada irrelevante, habría que admitir que sólo participan en una especie de juego lingüístico, que seguramente cumple una función ideo­lógica: la de satisfacer un mero ritualismo, que encubre la privación arbi­traria de bienes.¹⁴

III.

1. El problema de los hechos reaparece cuando se considera la exi­gencia de justificación de las decisiones judiciales. Lo que hay que jus­tificar en primer lugar, son las normas individuales en que consisten sus partes resolutivas. Una sentencia no justificada es una decisión judicial arbitraria y, según el dictum de los tribunales superiores, no vale como acto jurisdiccional. Ahora bien, la noción general de “justificación” re­mite a la idea de “razón”: para justificar algo, v.g., una acción, una nor­ma o una creencia, hay que recurrir a razones. Por supuesto, existe una intensa controversia filosófica abierta en torno a la naturaleza de las “razones” o, lo que es lo mismo, acerca de la idea de racionalidad o de razón.¹⁵ En este trabajo, no es preciso avanzar en esa compleja dis­cusión. Basta constatar que la exigencia —impuesta normativamen­te, incluso en textos constitucionales— según la cual los jueces deben justificar sus decisiones en el derecho vigente, supone que el derecho constituye o suministra razones a favor de ciertas decisiones y no de otras. Esta suposición tampoco será aquí puesta en tela de juicio.

2. Con todo, esa remisión al “derecho vigente” muestra una impor­tante característica estructural de la noción de justificación: se justifica en todo caso con relación a una o varias “razones”. Ello quiere decir que la expresión “justificación” designa —al menos— una cierta rela­ción entre algún componente de un conjunto de “razones” (cuya natu­raleza general puede quedar abierta) y algún componente de otro con­junto compuesto por aquello que hay que justificar (acciones, normas, deseos, creencias o proposiciones). Se trata de la relación que puede ser denominada “ser razón de”.¹⁶ De manera que toda justificación es relacional. Pero también la justificación puede ser relativizada en un segundo nivel, si se admite que existen o pueden existir conjuntos o dominios de razones recíprocamente excluyentes e inconmensurables respecto a su calidad de “razones”. Esto quiere decir que, v.g., una cier­ta acción A puede justificarse en un conjunto o dominio D (existe en D una razón para realizar A) y resultar injustificada en otro dominio D1 (existe en D1 una razón para omitir A), sin que exista un criterio que resuelva el conflicto entre D y D1. Lo que implica una versión relati­vista de la justificación. Si esta es o no la versión filosóficamente co­rrecta de la idea de justificación es una cuestión que no será abordada en este trabajo.¹⁷ De nuevo, basta constatar que la exigencia de justifi­cación en el “derecho vigente” (de acuerdo con el estándar de senten­cia justificada), por una parte supone que la justificación “jurídica” de una acción es, o puede ser, distinta de su justificación “moral”, y por la otra que su justificación jurídica depende del contenido del derecho o sistema jurídico que se adopte como conjunto de referencia. De manera que pueda resultar justificada, v.g., en el derecho argentino, pero no en el derecho uruguayo. Como es claro, ello se corresponde con una con­cepción relativista de la justificación.

3. Si la idea de “justificación” se entiende de esta manera, esto es, como una relación existente entre razones y normas, acciones, o creen­cias, entonces la acción de “justificar” que se exige a los jueces no pue­de consistir en otra cosa que en mostrar que existe una relación de este tipo entre alguna razón o razones “jurídicas” y aquello que se justifica. También se supone en ese discurso, entonces, que la cuestión de cuáles sean esas “razones” no depende del arbitrio de los jueces. En rigor, ello es así porque se identifica el conjunto de “razones jurídicas” con el de­recho objetivo, cuyo contenido, por definición, no depende de las deci­siones de los jueces.¹⁸ Si se admite, como generalmente es el caso, que el derecho o, mejor, “los derechos objetivos”, se integran con normas u otros criterios normativos, puede denominarse “justificación normati­va” a la relación de justificación jurídica.

4. Por “justificación normativa” entiendo una relación de justifica­ción cuyo dominio son normas. Esto es, en este supuesto, las normas son consideradas o reducidas a razones. Pero hay dos tipos de candida­tos para el conjunto de aquello que se justifica, es decir, para el contra dominio de una relación de justificación normativa: acciones y normas, cuya diversa naturaleza modifica el carácter posible de la relación de justificación. La distinción es importante¹⁹ porque la expresión “deci­sión judicial” es ambigua: por un lado, designa una acción de un juez, esto es, la elección de una solución a la controversia. Por otro, se refie­re al contenido de la solución elegida. Si la solución es normativa, es decir, si impone un deber o confiere un permiso o facultad a algún o al­gunos individuos definidos, se trata de una norma individual con la que se identifica la parte resolutiva de una sentencia.

5. En primer lugar, puede admitirse que un conjunto de normas C justifica otra norma N1 si, y sólo si, C implica lógicamente N1. Esto quiere decir que N1 se justifica, v.g., en el derecho argentino, si, y sólo si, algún subconjunto incluido en el derecho argentino, implica N1. Por lo tanto, la relación de justificación de normas en otras normas, es idéntica a una relación de implicación. Pero la relación de implica­ción lógica no sirve para justificar una acción A porque no hay relacio­nes lógicas entre normas y hechos y la realización de una acción, por ejemplo, la elección de una solución por parte de un juez, es un hecho. En cambio, se puede decir que una norma N justifica una acción A si, y solo si, N permite u obliga la realización de A: esta relación se puede denominar “cumplimiento”. De esta manera, la acción A se justifica en el derecho D si, y sólo si, N pertenece a D. La distinción es importan­te, porque no hay duda que, en el derecho contemporáneo, las normas procesales autorizan u obligan a los jueces a elegir la solución del liti­gio sometido a su conocimiento. Es decir, están obligados o facultados a decidir. En eso consiste su “poder jurisdiccional”. O, lo que es lo mis­mo, su competencia. Como más adelante se verá, no es posible obviar esta dicotomía en el tratamiento del problema abordado en este trabajo.

6. De acuerdo con ello, si “decisión judicial” se entiende en el pri­mer sentido, lo que hay que justificar es una norma individual, lo que depende, entonces, de su relación lógica con una norma general que pertenece al derecho (se supone que el derecho es el dominio de la re­lación). Pero aquí aparece el problema de los hechos a la hora de jus­tificar una norma particular N1 en una general N. Las normas particu­lares sólo se siguen de normas generales condicionales si se incorpora una premisa que afirme la satisfacción in concreto de las condiciones de aplicación previstas in abstracto en el contenido de las normas.²⁰ Se trata de una premisa necesaria en la inferencia cuya conclusión es una norma particular. Por consiguiente, N1 solo se sigue de N si se agrega un enunciado E, descriptivo de un hecho incluido en la clase mencio­nada por N.

7. El agregado —como premisa— de un enunciado empírico que satisfaga esos requisitos es suficiente para garantizar la validez lógica de la inferencia que conduce de N a N1. Pero ¿es suficiente para justi­ficar la norma individual? Semejante validez lógica es compatible con la falsedad del enunciado E, que funciona como un puente entre una norma general y una particular. ¿Pueden, entonces, los jueces, justifi­car sus sentencias con sustento en proposiciones falsas, aunque identifiquen correctamente el contenido del derecho? La respuesta parece que tiene que ser positiva, si se considera que basta para ello satisfacer una relación de justificación entre normas, esto es, una relación deduc­tiva, porque esa relación es independiente de la verdad de semejantes proposiciones puente. Sin embargo, esa respuesta resulta de un equí­voco. No tiene en cuenta que, para hablar con sentido de “justificación jurídica”, las normas generales tienen que ser asumidas como razones. De manera que, aunque necesaria, la relación deductiva —asimilada a la relación de justificación— no es suficiente si no opera sobre razones. Es decir, no hay “justificación” si uno de los términos de la relación no es una “razón”. Pero las normas generales consideradas “razones” son normas condicionales y ello quiere decir que sólo suministran razones para las normas particulares que se infieren de su contenido si se satis­facen las condiciones previstas.²¹ Esto es, si efectivamente tienen lugar ciertas circunstancias —es decir, si efectivamente ha sucedido un he­cho, por ejemplo, la realización por parte de un individuo A de la ac­ción descripta como “matar a otro”, si es que ese hecho es una de las condiciones previstas en la norma que se aplica. Lo que significa que, para que la norma general suministre una razón, la verdad de la pro­posición descriptiva de los hechos es una condición necesaria.²² Por el contrario, si esa proposición es falsa, la norma invocada por el juez no constituye razón alguna que justifique la sentencia. Dicho de mane­ra más coloquial: la razón por la cual A debe ser sancionado es que to­dos los que maten a otro deben ser sancionados y A ha matado a B en el tiempo t y en el espacio e. Esta formulación en el metalenguaje de las normas es una conjunción. De manera que no hay razón para san­cionar a A si no existe una norma N según la cual todos los que maten a otros deben ser sancionados, o no es verdad que A ha matado a B en el tiempo t y en el espacio e. En el lenguaje propuesto por Joseph Raz, el hecho de que A ha matado a B —y no su descripción— funciona como una “razón auxiliar” de la “razón operativa” constituida por la norma N.²³

8. De acuerdo con lo anterior, la verdad de las proposiciones des­criptivas es un componente conceptual tanto de la aplicación de nor­mas generales a hechos como de la justificación de normas particula­res. Ello es así por tratarse, en rigor, de la misma operación considerada desde dos puntos de vista: aplicar una cierta norma general equivale a justificar una cierta norma individual y justificar una cierta norma indi­vidual no es otra cosa que aplicar una norma general.²⁴

IV.

1. Parece claro que si se acepta que los jueces tienen que aplicar a hechos, normas que integran el derecho objetivo preexistente —el “de­recho vigente” en el lenguaje de los tribunales superiores— tienen que involucrarse en un proceso tendiente a determinar el contenido del de­recho y a determinar cuáles son los hechos relevantes en el litigio. Es decir, tienen que llevar a cabo una actividad cognoscitiva, tanto en lo que respecta a la denominada questio juris como a la llamada questio facti.²⁵ Pero la exigencia del éxito en semejante empresa, en especial con relación a la segunda, ha sido, y es, puesta en tela de juicio como criterio de corrección de las sentencias judiciales. Ello equivale a negar que la verdad de las proposiciones empíricas constituya una condi­ción de justificación de las sentencias. O si se quiere, a cuestionar que el “éxito” de las decisiones de los jueces dependa de esa condición. Se dice que el carácter práctico del proceso judicial determina un tiempo en el que hay que decidir.²⁶ La cuestión epistemológica (el conocimien­to de los hechos) estaría, entonces, subordinada a la cuestión práctica: a) los medios probatorios de la verdad están restringidos y su uso so­metido a las reglas de un proceso; b) finalmente, habida cuenta del carác­ter finito de ese proceso, se arriba a una decisión final no cuestionable, que adquiere la calidad de “cosa juzgada”. De aquí, entonces, la conoci­da tesis kelseniana según la cual los “hechos” del proceso se constituyen mediante la decisión judicial definitiva. Sin embargo, la idea de que exis­ten dos clases de verdad empírica no es inteligible: la decisión de un juez no puede tornar verdadera una proposición factual falsa, ni falsa una ver­dadera (cualquiera sea la naturaleza de la verdad).²⁷ El carácter constitu­tivo de la decisión no puede entenderse, entonces, como constitución de la verdad. Pero se puede mostrar que, a pesar de la terminología utiliza­da, no es necesario comprender el argumento de Kelsen como uno que se dirige a proponer una dudosa duplicación de la noción de “verdad empí­rica”, sino, más bien, a mostrar la irrelevancia de la verdad. Voy a discu­tir tres variantes de interpretación de ese rechazo, que toman como punto de partida la propuesta kelseniana. No obstante, voy a sostener que son insuficientes para sustentarlo.

2. Es importante indicar que este argumento parte de una recons­trucción manifiestamente correcta de los procesos judiciales, tendien­tes a la aplicación de normas generales, de los cuales las sentencias son sólo los productos finales. En el derecho moderno, caracterizado por la centralización funcional, los jueces son individuos facultados por nor­mas de competencia para intervenir en procesos semejantes, procesos usualmente también definidos por reglas de procedimiento estableci­das de antemano en el denominado “derecho adjetivo”. Las decisio­nes sobre los hechos son también actos reglados de los jueces, tienen que consistir en resultados del denominado procedimiento probatorio, cuyo propósito no es otra cosa que la recolección de evidencias a favor o en contra de las proposiciones empíricas cuya verdad se discute ju­dicialmente. En este indiscutible sentido, el cumplimiento de las reglas probatorias es también una condición necesaria de la validez jurídica de la sentencia, es decir, en el lenguaje de este trabajo, de su justifica­ción. Lo que implica, también en este indiscutible sentido, que no hay hechos jurídicamente relevantes —hechos que los jueces tengan que tomar en cuenta— fuera o al margen del procedimiento probatorio. Lo que no es lo mismo que decir que no hay hechos existentes al margen del proceso. En el lenguaje de Kelsen:

En el mundo del derecho, no hay hechos “en sí mismos”, o “absolutos”; sólo hay hechos cuya existencia ha sido declarada por un órgano compe­tente, dentro de un procedimiento previsto por la ley²⁸ (cursivas mías).

También:

Sólo al quedar establecidos a través de un procedimiento legal, aparecen los hechos en la esfera del derecho o, por decirlo así, adquieren exis­tencia dentro de la misma. Si quisiéramos valernos de una formulación algo paradójica, podríamos decir que el órgano competente que determi­na la existencia de los hechos condicionantes, los “crea” jurídicamen­te. Por ello mismo, la función declarativa de ciertos hechos, a través del procedimiento jurídico, tiene siempre un carácter específicamente cons­titutivo.²⁹

3. Si se considera que aquí las expresiones “existencia”, “creación” o “verdad procesal” juegan un papel meramente metafórico —que no se oponen ni sustituyen a las correspondientes nociones de existencia o verdad empírica— parece que se intenta decir que el criterio esencial de validez de las sentencias³⁰ no incluye la verdad de las proposiciones empíricas, sino la satisfacción de un procedimiento, especialmente, el correspondiente procedimiento probatorio. Así dice Kelsen:

La formulación correcta de la regla de derecho no es “si un sujeto ha co­metido un delito, un órgano del Estado deberá aplicar la sanción al de­lincuente” sino esta otra “Si un órgano competente ha establecido en de­bida forma que un sujeto ha cometido un delito, entonces determinado órgano deberá aplicarle una sanción”³¹ (cursivas mías).

Lo que parece bastante sensato, cuando se advierte que lo único que pueden hacer los jueces es actuar sobre la evidencia acumulada en el proceso. Por consiguiente, el cumplimiento de las reglas probatorias no sería una condición meramente necesaria sino también suficiente de validez de las sentencias, es decir, de su corrección. Lo que se corres­ponde, asimismo, con la doctrina de algunos tribunales superiores se­gún la cual el derecho vigente debe aplicarse a las circunstancias comprobadas de la causa. Esto puede expresarse mediante la afirmación según la cual la condición de un deber particular de aplicación, no es la verdad de una cierta proposición P, sino la prueba de P.³²

4. No obstante, es fácil advertir que esta maniobra no elimina el pro­blema de la verdad empírica acerca de los hechos, porque sólo conduce a sustituir en la evaluación de las sentencias una clase de proposiciones empíricas por otra. Lo que implica, también, sustituir las condiciones de aplicación de las normas sustantivas, como consecuencia de enten­der de esta manera la aplicación de normas procesales. Así, el corres­pondiente texto del código penal, como resulta del párrafo de Kelsen, no diría:

1. N1) “Todos los individuos que maten a otro, deben ser sancionados”, sino más bien:

2. N2) “Todos los individuos respecto a los cuales se prueba que han mata­do a otro deben ser sancionados”.

Por lo tanto, habría que sustituir, para aplicar N2), en tanto descrip­ciones de las condiciones de aplicación in concreto del código penal, a proposiciones del tipo:

1. 1’) “A mató a B en el tiempo t y en el espacio e”, por proposiciones del tipo:

2. 2’) “Esta probado que A mató a B en el tiempo t y en el espacio e”

Como 2’) no implica 1’), ni 1’ implica 2’, es irrelevante para apli­car la norma N2 si es verdad o no que A mató a B.³³ Pero, obviamen­te, para aplicar 2, tiene que ser verdad 2’. Esto es, tiene que existir el hecho descripto por 2’. Efectivamente tiene que estar probado que A mató a B. En consecuencia, no existe ninguna ganancia teórica en la sustitución, si lo que se procura es eliminar la exigencia de verdad. Tie­ne, en cambio, un costo elevado en la dirección política, porque con­duce a entender que la comisión de un delito no es, en modo alguno y de acuerdo con el derecho penal sustantivo, una condición para la im­posición de una pena. Es discutible que se pueda interpretar la doctri­na de aquellos tribunales superiores de esta manera contra intuitiva. En todo caso, ello no puede resultar sólo del carácter ineludible del proce­dimiento probatorio.

V.

1. El escepticismo kelseniano en punto al problema de los hechos pue­de ser, todavía, más radical, porque —sin duda— se origina en una plau­sible descripción de la dinámica de un proceso judicial. Hay otro sentido en que es legítimo decir que cada juez constituye los hechos del proceso: tiene que decidir acerca de los enunciados que va a usar para funda­mentar su sentencia. Es decir, la decisión es constitutiva de la premisa empírica que es necesaria para justificar la norma individual de la sentencia. Pero Kelsen también señala que es también constitutiva en este sentido de otra proposición, a saber, la que tiene por probados los hechos del proceso, aquellos que son, finalmente, descriptos en la premisa em­pírica, si es que se trata de una sentencia internamente consistente.³⁴ Por consiguiente, la decisión del juez es también un pronunciamiento sobre otra clase de hechos, a saber, aquellos que consisten en el cumplimiento del procedimiento probatorio. Pero si la sentencia es recurrible, les corresponderá a los jueces superiores la revisión de ambas dimensiones, el carácter constitutivo de esas decisiones es, entonces, provisorio. Como dice Kelsen, el proceso mismo —entendido como un conjunto de accio­nes regladas— puede ser también materia de determinación judicial, en la medida en que éste previsto la actuación de instancias superiores. Es­tas pueden alterar —o no— las determinaciones de los hechos realizadas por los jueces anteriores. Pueden considerar verdaderas las proposiciones sobre los hechos que en la etapa anterior se calificaron como falsas, o vi­ceversa. O pueden considerar vulnerado el procedimiento probatorio y concluir que no están probados los hechos en cuestión. O afirmar que los jueces originarios actuaron fuera de su competencia. Pero como no pue­de aceptarse un procedimiento judicial sin límites temporales, siempre habrá, en cada controversia, una decisión final del último tribunal, tan­to sobre el contenido del derecho aplicable como acerca de los hechos, que no podrá ser revisada. Una sentencia que adquiere, por ello, la cali­dad de cosa juzgada. Lo que significa, entre otras cosas, que se clausu­ra la discusión sobre la verdad o falsedad de las proposiciones empíricas que describen un caso particular, v.g., la que afirme que cierto individuo A ha cometido un homicidio. La controversia ha finalizado con la última decisión sobre la cuestión práctica suscitada ante los jueces. El compor­tamiento de los jueces superiores y sus resultados, entendidos como “he­chos”, no pueden ser materia de otro litigio. Hay que admitir —dice Kel­sen— que se trata de hechos en sí, en oposición a aquellos que pueden — todavía— ser materia de una determinación judicial, imposible en el supuesto de la sentencia final.³⁵ En este otro sentido, habría que admitir que esta decisión constituye los “hechos jurídicos” ahora definitivamen­te, esto es, en el sentido que son los hechos que se describen en las premi­sas empíricas del último pronunciamiento judicial.

2. Para evaluar esta propuesta que, prima facie, constituye una acepta­ble presentación del proceso judicial, hay que advertir, de nuevo, que esta idea de “constitución de los hechos” no implica su genuina existencia o no existencia en el mundo empírico ni, consiguientemente, la verdad ni la falsedad de las premisas que los describen. Por lo tanto, la tesis de Kelsen no tiene necesariamente que interpretarse como una que sostiene extra­ñas nociones, específicamente jurídicas, de “existencia” o de “verdad”.³⁶ La crucial conclusión consiste, más bien, en negar la relevancia de la verdad como criterio de validez de la sentencia final, y por ende, de todas las sentencias.³⁷ Las decisiones de los jueces serían, entonces, válidas, aunque se sustenten en premisas falsas, lo que equivale —de acuerdo con el argumento de este trabajo— que la aplicación a los hechos del proceso de las normas que integran el derecho vigente no integra las condiciones de validez de las sentencia.³⁸ Como se admite que las sentencias arbitra­rias no son válidas, se sigue que semejante aplicación tampoco vendría a constituir un criterio de justificación. Pero, entonces, ¿cuál es o puede ser el criterio o criterios de justificación de las sentencias? Lo cierto es que en la medida en que no se propone otro criterio alternativo más allá de la última decisión de los jueces de última instancia, una tesis semejante equivale a evaporar cualquier exigencia de corrección o de justificación. Por lo tanto, no habría distinción que hacer entre “sentencias justificadas” y “sentencias arbitrarias”. Tanto el contenido del derecho como la cues­tión de saber a quién o quienes hay que imponer una pena, sería así una pura función de la ideología de los jueces del último tribunal. Pero seme­jante escepticismo no se puede defender sólo con la indiscutible consta­tación de que existen —en todo caso— sentencias de última instancia. Se trata de un genuino non sequitur, porque el hecho de que no puedan ser revisadas no impide calificar de arbitrarias a las sentencias de los últimos tribunales que no se sustenten en el derecho vigente y en proposiciones verdaderas acerca de los hechos de la causa. Sólo se sigue que algunas sentencias definitivas, son, o pueden ser, arbitrarias, lo de que ninguna manera es sorprendente.³⁹ Por lo tanto, no basta para descalificar la exi­gencia de verdad.

3. Sin embargo, aun cuando se admita esta objeción, la correcta tesis kelseniana según la cual para que sea posible la aplicación centraliza­da de normas generales es esencial establecer, por un lado, la competen­cia de los jueces para verificar la existencia de los hechos condicionan­tes y, por otro, un procedimiento reglado de verificación, puede conducir a proponer otra noción de justificación o corrección de las decisiones de los jueces, una independiente de la verdad de las proposiciones descrip­tivas de los hechos. Después de todo, es posible que un juez competente, es decir, autorizado para adoptar esas decisiones cumpla con todas las reglas del proceso y tenga en cuenta todas las pruebas producidas y, sin embargo, la proposición existencial puede ser falsa. Ello vendría a signi­ficar que la norma individual no se justifica en las normas generales invocadas en su sentencia, aunque no se tengan objeciones dirigidas a la con­ducta de los jueces, ¿cómo explicar esta aparente paradoja?

4. Parece que para ello puede servir la distinción ya indicada entre jus­tificar normativamente una norma y justificar normativamente una con­ducta. Puede ser, entonces, que la norma individual no se justifique por­que una cierta proposición P, descriptiva de los hechos es falsa, pero que se justifique la decisión de adoptarla como premisa. Ello sucede si le está permitido o es obligatorio para el juez, según las normas de procedimien­to, adoptar P como premisa. O viceversa, puede ser que esa decisión esté prohibida, en cuyo caso el acto del juez no se justifica, aunque la propo­sición P sea verdadera, y en consecuencia se justifique la norma indivi­dual. Pero esta propuesta de solución es también paradójica porque los actos de elección y las normas particulares elegidas por los jueces no son independientes: estas son resultados de acciones que se definen como la producción de ese resultado. Por lo tanto, no se pueden evaluar con crite­rios independientes. La idea de que los jueces estarían autorizados a emi­tir sentencias arbitrarias no parece inteligible. Para evitar este problema —y mantener la exclusión de la verdad— lo que hay que hacer es admi­tir que la justificación de la norma individual es una función exclusiva de la justificación de los actos de los jueces: se justifican si, y sólo si, son adoptadas por los jueces competentes, esto es, por aquellos que están au­torizados para decidir acerca de las normas aplicables y acerca de cuáles son los hechos comprobados en el proceso. No habría, entonces, cuestión alguna acerca del contenido de las sentencias como criterio de justifica­ción. Pero esta maniobra conduce a otro resultado paradójico: los jueces estarían autorizados por el propio derecho a omitir la aplicación del dere­cho objetivo vigente, porque la aplicación supone la verdad de las propo­siciones empíricas. En rigor, por la misma razón, estarían también autori­zados para decidir al margen de cualquier norma general. O lo que es lo mismo, estarían autorizados a imponer penas a cualquier individuo con total prescindencia de cualquier condición, esto es, de las acciones que efectivamente haya realizado. Pero esta escéptica conclusión, que equi­vale a postular la total irrelevancia del derecho sustantivo, es también re­sultado de un error, porque de la indudable independencia de la verdad objetiva, tanto del procedimiento probatorio como de las creencias de los jueces, lo que explica porque algunas premisas aceptadas por los jueces pueden ser falsas, no se sigue la imposibilidad de sustentar las sentencias en premisas verdaderas. Es decir, no se sigue la imposibilidad de satisfa­cer un criterio sustantivo de justificación. Esta última maniobra teórica no es, entonces, tampoco suficiente para rechazar la exigencia normativa de verdad de las proposiciones descriptivas de los hechos como un com­ponente de las decisiones judiciales.

Notas

¹ Esta clase, y también las propiedades que la definen, se denominan “caso genérico”, en la terminología propuesta por C. Alchourrón y E. Bulygin en Normative Systems, Viena, Nueva York, Springer- Verlag, 1971, cap. 1.

² Lo que Alchourrón y Bulygin denominan “solución” [citado, nota1]. Otras consecuencias jurídicas son, por supuesto, posibles.

³ Se trata de un estándar adoptado generalmente en la doctrina de varios tribunales superio­res de justicia. De acuerdo con esa doctrina, semejantes sentencias no son válidas. Las senten­cias son “válidas”, en este sentido, si, y sólo si, satisfacen las reglas procesales o constituciona­les que regulan la producción de sentencias.

⁴ En el lenguaje jurídico común, el término sentencia se usa (ambiguamente) para desig­nar un documento —elaborado de acuerdo a ciertas formalidades— que expresa la decisión del juez. Obviamente, se trata aquí del problema de justificar el contenido del documento, esto es, el contenido de la decisión o el acto de adoptarla, y no el documento mismo. Cfr. más adelante pa­rráfo III, para los distintos sentidos de “decisión judicial”.

⁵ Cfr. R. Caracciolo, “El paradigma clásico de las decisiones judiciales”, en P. Comanducci, C. Redondo y H. Aguirre, Perspectivas del Derecho entre Latinoamérica e Italia, Córdoba, Al­veroni, 2006.

⁶ Para evitar malentendidos lingüísticos, hay que decir que, a veces se caracteriza como “enunciado calificatorio” del tipo “x pertenece a la clase C” a los resultados de la operación de subsunción. Pero ello no afecta lo que se dice aquí, porque tales enunciados son equivalentes a la descripción de x en términos de las propiedades que definen la clase C.

⁷ Un “caso individual”, es un suceso o un hecho clasificado de acuerdo con el lenguaje de las normas. Cfr. de nuevo, C. Alchourrón y E. Bulygin [citado, nota 1] . Por lo tanto, de acuerdo con esta terminología técnica, no existen “casos individuales” pre-clasificados. Esto es, ningún suceso es un “caso” en relación con una norma antes de la operación de subsunción. Por supues­to, otras nociones de “caso” son posibles, pero no voy a discutir esta cuestión en este trabajo.

⁸ Sobre esta cuestión, D. González Lagier, Questio Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción, Bogotá, Temis, 2005, capítulo I.

⁹ Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin distinguen entre “subsunción individual” —la inclu­sión de un hecho en una clase— , y “subsunción genérica” —la inclusión de una clase de he­chos en otra más general—, en “Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico”, en C. Al­chourrón y E. Bulygin, Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991.

¹⁰ María Cristina Redondo presenta un argumento en favor de la respuesta afirmativa en “So­bre la justificación de la sentencia judicial”, incluido en C. Redondo, J. M. Sauca y P. A. Ibá­ñez, Estado de derecho y decisiones judiciales, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009.

¹¹ A veces, en vez de usar el lenguaje de las normas, los jueces asumen implícitamente la pre­misa según la cual el suceso descripto como A pertenece a la clase B, prevista por las normas. Ello puede ser así, porque se supone que un hablante competente del lenguaje, puede compren­der que esa premisa es verdadera.

¹² Cfr. C. Redondo [citado, nota 10], pp. 64 y ss.

¹³ Un problema semántico básico que puede conducir a una controversia en la subsunción es la vaguedad de los lenguajes usuales. No voy a ocuparme aquí de ese problema.

¹⁴ No hay que confundir el problema de la exigencia de verdad de las proposiciones descrip­tivas de los hechos con la exigencia de prueba de esas proposiciones. Al respecto, cfr. más ade­lante, la discusión de las tesis kelsenianas. En este trabajo —vale la pena insistir sobre ello— no se discute posibles modelos para reconstruir los procesos probatorios.

¹⁵ Una discusión esencial es, por supuesto, la de saber si la razón puede alcanzar al ámbito de la práctica, v.g. si pueden existir razones para la acción. En la discusión contemporánea, se admite que una respuesta positiva es necesaria para entender la propia idea de “norma”. Cfr. J.

¹⁶ Cfr. R. Caracciolo “Justificación normativa y pertenencia. Modelos de decisión judicial”, en Análisis Filosófico, vol. viii, núm. 1, 1988, incluido en R. Caracciolo, El Derecho desde la Filosofía, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2009.

¹⁷ Puede ser que, de acuerdo a alguna concepción jusnaturalista u objetivista de la moral, sólo existe un dominio privilegiado de razones para la acción. Para una idea semejante, los jue­ces sólo justifican sus decisiones si recurren a razones de ese dominio. Por consiguiente, los diversos “derechos positivos” vendrían a carecer de relevancia práctica —no podrían ser con­siderados dominios de “razones”. Ello es incompatible con la exigencia de justificación en el “derecho vigente” que se acepta en la práctica judicial del derecho contemporáneo. Si ese supuesto de semejante práctica es, o no, admisible desde un punto de vista filosófico es una cues­tión que no integra el interrogante de este ensayo.

¹⁸ Otra cuestión distinta es si existe el “derecho objetivo”. Como correctamente indica Cristi­na Redondo, una respuesta positiva implica que la denominada questio juris, involucra también un proceso cognoscitivo. Cfr. C. Redondo [citado, nota 10].

¹⁹ Para esta distinción, R. Caracciolo [citado, nota 16]. También E. Bulygin, “Cognition and Interpretation of Law”, en L. Gianformaggio y S. Paulson (eds.), Cognition and Interpretation of Law, Turín, Giappichelli Editore, 1995; y J. Ferrer, “La motivación de las sentencias”, en Iso­nomía, núm. 34, abril 2011.

²⁰ Por supuesto, si esas condiciones no se refieren a hechos, las normas no se pueden aplicar a hechos.

²¹ Ello quiere decir —vale la pena insistir— que la corrección lógica de la propuesta de la sentencia (esto es, la denominada “justificación interna”) en ningún caso es suficiente.

²² Lo que no sorprendente. También el modelo deductivo de explicación científica requiere la verdad de las proposiciones que describen las circunstancias antecedentes para que una la teoría general o un conjunto de hipótesis generales explique la ocurrencia de un hecho. Cfr. C. Hem­pel, La explicación científica. Ensayos de filosofía de la ciencia, Buenos Aires, Paidós, 1979, pp. 332 y ss.

²³ Cfr. J. Raz, Practical Reason and Norms, Princeton, Princeton University Press, 1990, pp. 33-35.

²⁴ En todo caso, para que opere el modus ponens deóntico, son necesarias las premisas des­criptivas de las condiciones de aplicación previstas en la norma general que se pretende aplicar. Hay que tener presente, de nuevo para evitar malentendidos, que las proposiciones clasificato­rias implican esas proposiciones descriptivas

²⁵ Cfr. C. Redondo [citado, nota 10].

²⁶ Una buena exposición de este problema en B. Celano, “Judicial decision and truth. Some remarks”, en L. Gianformaggio y S. Paulson (eds.), Cognition and Interpretation of Law, Turín, Giappichelli Editore, 1995.

²⁷ Una crítica contundente en este sentido, en E. Bulygin [citado, nota19] y en C. Alchourrón y E. Bulygin [citado, nota 9].

²⁸ Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, México, unam, 1988, p. 161.

²⁹ Ibid., p. 161.

³⁰ Recuérdese [cfr. nota 3] que en este trabajo se adopta la noción usual en derecho procesal de “validez”, que se corresponde con la teoría de Kelsen, según la cual las decisiones judiciales son válidas si, y sólo si, se adoptan de acuerdo con las reglas que regulan la producción de sen­tencias en el derecho que concede competencia al juez. Nada se dice aquí sobre cuestión adicio­nal de saber si “validez” significa también “fuerza obligatoria” de las decisiones que satisfacen esos requisitos. La respuesta afirmativa —como se sabe—- integra esencialmente la concepción de Kelsen.

³¹ H. Kelsen [citado, nota 21], p. 161.

³² Una discusión acerca de la afirmación “está probado que P”, en Jordi Ferrer, Prueba y ver­dad en el derecho, 2ª ed., Madrid, Marcial Pons, 2005.

³³ Por cierto, como es usual ,“probar” una proposición P no significa, en esta discusión, pro­bar la verdad de P, sino acumular evidencia suficiente a favor de la verdad de P. Existe una dis­cusión abierta acerca de lo que significa “suficiente”, en la que no es necesario ingresar aquí. Cfr. J. Ferrer, La valoración racional de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2007.

³⁴ H. Kelsen, Teoría pura del derecho, México, unam, 1979. pp. 246 y ss.

³⁵ H. Kelsen [citado, nota 34], p. 250.

³⁶ Ello a pesar del paralelismo que Kelsen propone entre procedimiento judicial y “construc­ción” epistemológica del objeto de conocimiento, Kelsen [citado, nota 34, p. 251], idea de la que no voy a ocuparme. Me importan, en cambio, las reconstrucciones posibles del punto de parti­da kelseniano.

³⁷ Cualquier sentencia de cualquier juez puede ser la sentencia “definitiva”. El discurso de la verdad sólo vendría a satisfacer una función retórica en el juego interno de un proceso judicial. Es interesante indicar que, a pesar de sus críticas a Kelsen, tampoco para Alchourrón y Bulygin, la verdad de las premisas empíricas constituye un criterio de validez: para estos autores las sen­tencias definitivas son válidas, aunque los jueces cometan errores. Cfr. C. Alchourrón y E. Buly­gin [citado, nota 9], p. 312. El argumento para esa afirmación es semejante al de Kelsen: la au­sencia de un procedimiento de revisión.

³⁸ Es verdad que Kelsen, para enfrentar este problema, recurre a su propuesta según la cual todas las normas generales están dotadas de una cláusula alternativa tácita que vendría a autori­zar a los jueces a apartarse del contenido explícito de esas normas y a resolver según cualquier otro criterio. Por supuesto, ello equivale a decir que la validez de las sentencias —en un todo de acuerdo con la reconstrucción de este trabajo— no depende de la aplicación de norma alguna. Sobre esta cuestión, J. Ruiz Manero, Jurisdicción y normas, Madrid, Centro de Estudios Cons­titucionales, 1990.

³⁹ Lo que implica que algunas sentencias definitivas tendrían que considerarse inválidas. El problema con Kelsen es su tesis según la cual no pueden existir sentencias inválidas. Pero esto no se sigue de la mera circunstancia empírica de que los jueces emiten sentencias ilegales. Esta cuestión se discute en mi trabajo “Paradigmas de decisión judicial”, en Revista Brasileira de Filosofia, año 61, vol. 238, 2011.

* Agradezco las observaciones formuladas a este trabajo por un/a evaluador/a anónimo/a de Isonomía que han contribuido a mejorar su presentación. Formulo una respuesta en varias de las notas.

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