¿Toda regla social es una convención aceptada por un acuerdo de voluntades? A esta pregunta, Ramón Ortega responde negativamente en su libro Compromiso mutuo y derecho: un enfoque convencionalista (Ciudad de México: Jurídica de las Américas, 2010). Según el autor, el carácter normativo del derecho no estaría justificado por la "vaga, oscura y controvertida noción de aceptación" de Hart, sino por otra, más general: el compromiso mutuo, tomada de la metafísica social de Margaret Gilbert. Pero ¿cuál es la diferencia entre el hecho de que dos o más personas acepten una convención y que exista entre ellas un compromiso mutuo? Pensemos en un famoso y sutil ejemplo tomado de la propia Gilbert: Ana y Miguel caminan uno cerca del otro al salir de un curso. Miguel no es un hostigador pues, visiblemente, Ana no rechaza su presencia (aunque no podamos asegurar que expresa su aceptación). Independientemente de las intenciones de cada uno (que pueden ser expectativas amorosas, amistosas, intelectuales, etc.), no necesariamente existe entre ambos un acuerdo recíprocamente aceptado de marchar uno al lado de otro. Y, sin embargo, en esta sencilla situación pueden surgir obligaciones (de no acelerar bruscamente el paso, por ejemplo, una vez que resulta obvio que ambos están involucrados en una actividad colectiva). Lo poco que podemos y debemos decir de este hecho social es que existe un compromiso mutuo.

En su obra, Gilbert busca dar una descripción de los hechos sociales, tal y como lo hacen sociólogos clásicos como Durkheim, Simmel o Weber, pero desde la filosofía analítica. Ello le permite desarrollar una teoría muy general y sistemática de las obligaciones políticas, morales y sociales. El concepto de compromiso mutuo sería un término primitivo, es decir, un concepto explicativo central que serviría de elemento definitorio de otros conceptos de la metafísica social. En cambio, según Gilbert, si quisiéramos incluir la expresión explícita de "acuerdo de los sujetos", ello limitaría el alcance de nuestras explicaciones. Gilbert sostiene que la actividad compartida se inicia al mostrarse disposición de honrar un compromiso mutuo, haya nacido éste como haya nacido. Desde luego, a muchos autores les ha parecido que las condiciones exigidas por Gilbert son demasiado fuertes. Por ejemplo, ella defiende un criterio de concurrencia que niega que las partes puedan retirarse unilateralmente de la actividad compartida. Mientras que otros definen el compromiso personal a través de intenciones individuales o decisiones personales que pueden destruir unilateralmente el hecho social, el compromiso mutuo en el sentido de Gilbert sólo podría ser rescindido cuando todas las partes estuviesen de acuerdo. "Es posible que una de las partes pueda violar un compromiso mutuo -escribe Gilbert- con el resultado de que en adelante no esté ahí para imponer los constreñimientos anteriores a nadie. Pero esos constreñimientos existen con fuerza plena hasta que son violados". Si Miguel decide alejarse groseramente de Ana, ésta puede sancionarlo mediante su enfado y, sólo posteriormente, podremos decir que el compromiso mutuo de caminar juntos desaparecerá por mutuo acuerdo.

La sutileza de las distinciones anteriores puede asombrar y generar escepticismo. Pero Ortega García tiene la virtud de adherir a la teoría de Gilbert hasta sus últimas consecuencias para mostrar sus frutos, frutos que son una teoría muy general de las obligaciones, en este caso jurídicas. Se concluye así que las convenciones sociales no son necesariamente fenómenos de coordinación humana, como las que hacen posible el tránsito vehicular -como llegó a insinuar David Lewis-, También se refuta la afirmación de Juan Carlos Bayón de que toda convención presupone necesariamente un acuerdo preexistente. "Si esto fuera así -escribe Ortega-, la falta de acuerdo conllevaría la falta de la convención, y la falta de convención provocaría que el derecho fuera globalmente indeterminado". La regla de reconocimiento puede ser vista, concluye el autor, como una regla convencional que se adopta a través del compromiso mutuo. Basta con que los sujetos adhieran a éste, sin que se requiera un acuerdo. Es posible que el derecho ni siquiera suponga la aceptación de las convenciones por parte de los participantes sino algo más débil: el compromiso nunca acordado de observarlas. Aunque ello parezca sorprendente, muchas normas jurídicas están ahí cuando nosotros llegamos al mundo social y nuestro compromiso con ellas es holístico e inercial, no producto de una aceptación. Quizá la lección más general de la lectura que hace Ortega García de la obra de Gilbert es que la metáfora del contrato social no es la mejor para describir la existencia de las convenciones sociales.

En resumen, el libro de Ortega García es un buen antídoto contra algunos reduccionismos en la teoría del derecho, en particular los que ven en la coordinación y los acuerdos de voluntades, respectivamente, el origen de toda normatividad jurídica. La complejidad del tema, sin embargo, invita a futuras reconstrucciones lógicas que lo doten de mayor claridad y contundencia. La exposición de Ortega García carece de esquemas y de marcadores claros de los operadores modales y deónticos en juego en cada argumento central del libro, no se diga de demostraciones formales. Ello es sorprendente cuando algunos de los autores tratados son filósofos analíticos que se valen de estilos formalizados. Aunque ello haga ágil la lectura, el lector se queda con la impresión de que algo importante ha sido insinuado, pero nada cabalmente demostrado.