El monográfico que se presenta en este número de Isonomía se compone de cuatro textos que permiten integrar un panorama amplio sobre la situación de los derechos de los niños y niñas a 20 años de la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño por la Asamblea General de Naciones Unidas. ¹ Los trabajos abordan, desde distintas perspectivas, los problemas que ha tenido la efectiva aplicación de este tratado. Estas dificultades derivan de la siempre tensa relación niños-derechos, que no ha podido ser relajada mediante la creación de un instrumento internacional más o menos consensuado. El niño constituye, desde la teoría liberal, el ser dependiente por antonomasia, mientras que los derechos tienen como fin último garantizar el ejercicio de la autonomía. Se han hecho algunos esfuerzos por construir teorías que permitan defender la intuición moral -cada vez mas arraigada- sobre la titularidad de los derechos de los niños, pero el fin de la discusión se ve aún lejano. De algunos aspectos fundamentales de esta reflexión dan cuenta los artículos contenidos en este número.

De los textos se desprenden vanos de los nudos temáticos críticos que sirven de hilo conductor para hacer este análisis. Constituyen ejemplos de la difícil relación entre infancia y derechos desde diferentes enfoques, que van desde el plano meramente conceptual hasta la efectiva garantía de los mismos. Los dos primeros textos plantean la discusión teórica a partir de la reflexión sobre los derechos de los niños y el derecho al juego como test case de estos derechos. Los otros dos trabajos se basan en el estudio de casos concretos: la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la solicitud de una opinión consultiva sobre la "utilización del castigo corporal como método de disciplina contra niños, niñas y adolescentes" y uno de las decisiones más controvertidas en los últimos años de la Corte Suprema argentina sobre privación de la libertad a menores de edad. Los dos casos expuestos muestran claramente la dificultad para arraigar el enfoque de derechos en los países de América Latina, especialmente en las instituciones. De ahí la importancia de apuntalar una buena teoría.

La Convención sobre los Derechos del Niño es sin duda alguna el referente fundamental en el tratamiento jurídico a la infancia. Este parte aguas en la historia ha tenido como consecuencia la necesidad de cambiar paradigmas y reformar las instituciones relacionadas con la niñez: familia, sistema de justicia, segundad, política de protección, etcétera. Sin embargo, tal como advierte Emilio García Méndez, hay un riesgo del resurgimiento del paradigma menorista, contrario a la Convención, disfrazado de un supuesto afán protector. Este peligro está presente en la mayoría de los países latinoamericanos, en donde aparecen algunos retrocesos, o por lo menos estancamientos, en el ámbito de los derechos de los niños y niñas.

En México, la reforma al artículo 4 constitucional en 2000 impulsó la creación de una serie de leyes de protección de derechos a nivel federal y en muchas de las entidades federativas, pero una vez aprobados estos catálogos -que carecen de instrumentos para su cumplimiento-, la materia ha entrado en un nuevo letargo. En lo que se refiere a la justicia para adolescentes, la reforma al artículo 18 constitucional en 2005 ² generó una gran actividad en los estados de la República, y aunque esta tendencia continúa debido a la formación del sistema, en el ámbito federal el tema parece haber salido de la agenda legislativa. A cuatro años de la publicación de la reforma aún no hay ley federal y dos legislaturas no han conseguido -o tenido interés- en sacar de la congeladora la iniciativa.

Otro ejemplo evidente es la sentencia dictada por la Corte Suprema de Argentina citada por Emilio García Méndez, que permite la utilización de la privación de libertad con fines de protección, lo que significa la negación total de los principios del estado de derecho para niñas y niños: desde las reglas del debido proceso hasta la garantía de los derechos de libertad. Esta práctica ha sido frontalmente combatida desde hace algunos años (tarea en la que, por cierto, García Méndez ha desempeñado un papel protagónico en la región) y constituye el más claro reflejo de la resistencia a abandonar el divorcio entre derechos e infancia y la imagen de los niños como seres ajenos a la normal condición humana. ³ De igual manera, la decisión (o falta de ella) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referida por Jorge Calderón, da cuenta de este proceso evolutivo-involutivo, pues pese a que se pronuncia débilmente sobre algunos aspectos, se niega a determinar claramente los alcances de uno de los derechos fundamentales de la Convención: el derecho a la integridad física, a no ser maltratado.

¿Por qué seguimos, a 20 años de la Convención, considerando aceptable para niñas y niños lo que consideraríamos la más grave e inaceptable violación de derechos para los adultos-ciudadanos? ¿Por qué ni siquiera está presente la capacidad para indignarnos?

Una posible explicación puede encontrarse en los textos que componen el monográfico, en los que se recogen algunos de los debates más relevantes en relación con el tema de los derechos de los niños y niñas:

A) La falta de una teoría que permita reconocer a los niños como verdaderos titulares de derechos

La dificultad en el reconocimiento de los niños como verdaderos titulares de derechos hunde sus raíces en la génesis misma del moderno concepto de derechos humanos, con las primeras formulaciones de finales del siglo XVIII. ⁴ En este sentido, Isabel Fanlo plantea que en el caso de los niños el proceso de especificación de los derechos ocurrió de forma inversa al del resto de los titulares: primero se reconocieron los derechos económicos, sociales y culturales -que implican obligaciones positivas- y posteriormente, en un proceso que aún no concluye y que ha encontrado numerosos obstáculos en el camino, se han venido protegiendo derechos civiles y libertades.

El texto sobre "viejos" y "nuevos" derechos recoge también uno de los principales conflictos en la relación niño-derechos: la resistencia a considerar a la persona menor de edad como agente moral, a partir de las tesis minimalistas de los derechos. Así, el debate no puede considerarse concluido, pese al reconocimiento formal de la titularidad de derechos a los niños, pues para algunos autores supone la deformación de lo que realmente significa tener un derecho, en la medida en que se le reduce al simple correlativo de una obligación.

Fue justamente un debate teórico el que sirvió como referente en la discusión sobre los derechos de los niños, aunque originalmente no estaba enfocado a justificar o explicar la titularidad durante la minoría de edad, sino que se presuponía ésta. En el ya tradicional texto de Neil MacCormick, ⁵ "Los derechos de los niños: un test case para las teorías de los derechos", se expone el debate entre las teorías voluntaristas y teorías del interés como explicación del origen de los derechos subjetivos. El autor utiliza la incapacidad de las teorías voluntaristas, que explican los derechos como un ámbito de libertad, para justificar los derechos de los niños con el objeto de argumentar a favor de las teorías del interés. Sin embargo, los términos en los que se ha planteado el debate, tal como sugieren los textos, no logran dar cuenta satisfactoriamente de una adecuada teoría para sostener la titularidad de derechos durante la minoría de edad, pues la premisa implícita es siempre la incapacidad que choca frontalmente con la concepción de los derechos como instrumentos para proteger la libertad. El quid de la cuestión es que nunca se ha renunciado a sostener una determinada concepción de los derechos fuertemente enraizada en la tradición liberal, que se conjuga con la visión del niño como incapaz en términos absolutos.

Es este debate tradicional en el que se inscribe la argumentación del derecho al juego como un derecho vinculado con la libertad y en ese sentido, un test-case para los derechos de los niños. El derecho al juego debe configurarse como un espacio de libertad en el que incluso podría sostenerse una visión voluntarista de los derechos, pues el niño se constituye como pequeño soberano dentro de éste. Sin embargo, es necesario continuar con la elaboración teórica que permita definir adecuadamente el alcance de cada derecho ya reconocido, cuestionando seriamente el paradigma de la incapacidad absoluta, que parece ser la base del diseño de los derechos y que es en buena medida causa de que el menorismo siga siendo una amenaza latente.

Jorge Calderón identifica justamente como uno de los problemas centrales respecto de la utilización de castigos corporales, además de la profunda raíz cultural de esta práctica, la falta de personalidad jurídica que se atribuye a los niños para exigir sus derechos, fuertemente sustentada en la concepción liberal tradicional del titular de los derechos. Otro aspecto importante del debate se muestra cuando se produce una colisión de derechos, especialmente entre padres e hijos, tal como ocurre en las prácticas relativas al castigo corporal. Hay una clara dificultad para decantarse por alguna de las partes, si no es que la balanza se inclina a favor de los padres, por lo menos culturalmente hablando, sobre todo cuando las violaciones a derechos quedan en la sutil franja de lo culturalmente aceptado, aunque se encuentre vagamente prohibido.

La falta de un debate profundo sobre las bases teóricas del tratamiento jurídico a la infancia continuarán siendo causantes de un gran margen de incertidumbre que puede volver vacío el concepto de "derechos" durante la minoría de edad de las personas. Esto significaría un enorme retroceso bajo la apariencia de una nueva legalidad que no logra consolidarse por la resistencia a asumir completamente el cambio de paradigma introducido por la Convención.

El debate sobre la interpretación del contenido de los derechos

Una de las notas características de la formulación de los derechos de los niños ha sido el reconocimiento -implícito o explícito, pero profundamente arraigado culturalmente- de una gran discrecionalidad para dos actores: padres y Estado. De ello dan cuenta las dos sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Suprema argentina sobre maltrato infantil y privación de libertad respectivamente. Esta forma predominante de interpretar los derechos de niñas y niños ha sido muy atinadamente definida por Emilio García Méndez -y otros, como él mismo señala- como el "paradigma de la ambigüedad".

Uno de los casos que mejor ejemplifican esta pauta ha sido la aplicación del interés superior del niño como criterio rector, dentro del que cabe cualquier postura ideológica. La utilización de este concepto por grupos con todo tipo de reivindicaciones políticas, ha servido para encubrir la necesidad de una discusión a fondo sobre los problemas relacionados con la exigibilidad de derechos que lleve a legislar claramente sobre sus contenidos, alcances y mecanismos de tutela. Traicionando su sentido original, este principio se ha convertido en una bandera política para justificar interpretaciones de los derechos que, lejos de favorecer a los titulares, han provocado un marasmo por la pretensión de una claridad que no existe y que, en la medida en que es ignorada, no muestra la necesidad de ser subsanada. ⁶

La deformación de este mismo concepto ha orientado, según Emilio García Méndez, la actuación de los defensores de adolescentes en los procesos penales, ⁷ que lejos de asumir su papel como tales se constituyen en coadyuvantes del juez para contribuir al "bienestar del menor". Este principio del interés superior del niño, contenido en la Convención, puede ser interpretado en cualquier sentido, y en el caso argentino (y en otros países de la región) ha sido manipulado para reintroduce el paternalismo discrecional en las decisiones judiciales.

Lo mismo ocurre en el caso del maltrato, pues este principio se llega a utilizar para justificar la violencia en contra de los niños, aduciendo su necesidad para imponer la disciplina. Esta situación se agrava por el hecho, reflejado en las aportaciones teóricas, de que socialmente es asumido que las decisiones respecto de, por ejemplo, los métodos de educación y corrección (que pueden incluso constituir prácticas de maltrato infantil, como el castigo corporal o impedir el juego libre), corresponden a los padres sin una delimitación precisa. Se desdibuja así el contenido de los derechos, pues la falta de claridad en los límites de quienes ejercen la patria potestad hace vulnerables los intereses protegidos jurídicamente por los mismos.

La resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye así un buen ejemplo de la forma en que se ha continuado ejerciendo una excesiva discrecionalidad en la interpretación y ejercicio de los derechos. La ausencia de lineamientos precisos que obliguen a los estados a legislar y aplicar leyes para erradicar el maltrato descansa en una idea preconvencional de la familia, que constituye un espacio inviolable en el que el Estado tiene proscrito intervenir. Los derechos de los niños y niñas quedan supeditados (ambiguamente, como es característico) a los derechos de los padres, siempre que éstos los ejerzan razonablemente (lo que sea que esto signifique). Se confirma así el "paradigma de la ambigüedad".

La prevalencia de la discrecionalidad en el ejercicio de los derechos se ejemplifica también en algunos de los considerados "grandes triunfos" de la Convención, que menciona Isabel Fanlo, como la libertad de conciencia, pensamiento y religión, en cuyo ejercicio los padres fungen como guías. Lo mismo ocurre en el derecho del niño a ser escuchado, lo que depende, según la propia Convención, de la "edad y madurez del niño". Algunas de las preguntas obligadas serían: ¿Según quién? ¿Qué supone el ser escuchado? ¿Cuál es el alcance de este derecho?

En lo que se refiere al juego la falta de una adecuada interpretación puede conducir a la negación de uno de los derechos fundamentales para el desarrollo. Sin embargo, el "paradigma de la ambigüedad" parece seguir reconociendo a los padres capacidad para organizar el tiempo de sus hijos (cuando no son empujados por la necesidad a trabajar), ignorando los límites que el mismo contenido del derecho impone para su adecuada configuración. Se reafirma así la necesidad del debate sobre la interpretación del contenido y alcance de los derechos, pues no hay claridad sobre las obligaciones de los Estados respecto de los derechos y deberes de cada uno de los actores: niño, padres y Estado.

La efectividad de los derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño

El debate acerca de la efectividad de los derechos ha sido tradicional en la literatura referente al tema, pero ha aparecido desvinculado de la teoría que sostiene los derechos de los niños. Esto ha tenido como consecuencia una falta de claridad sobre los mecanismos de garantía, debido a que aún no hay certeza respecto de los alcances de los derechos ni la participación de los agentes en su ejercicio.

El problema de la efectividad de los derechos tiene sus causas en la teoría, como muestra el artículo de Isabel Fanlo. En el paso de los derechos morales a los derechos jurídicos, las teorías justificatorias de los derechos de los niños encuentran su punto débil, pues sostienen que existen derechos sin un titular claro de la obligación correlativa. Esta explicación, que permite afirmar la titularidad de derechos de los niños desde una concepción dinámica, enfrenta serios problemas cuando se intenta trasladar del plano moral al jurídico, pues es en este último que cobra relevancia el tema de la eficacia. Se manifiesta así uno de los puntos críticos en la materia, ya que existe un vacío entre los teóricos de los derechos de los niños, que no logran saltar a la eficacia, y la práctica, que no logra insertarse en una buena teoría. Este fenómeno se traduce en una inadecuada comprensión de los derechos y por tanto en una deficiente praxis de los mismos.

En esta misma línea, Emilio García Méndez identifica dos problemas en relación con el derecho a la defensa en la justicia para adolescentes: la falta de recursos suficientes y un problema teórico conceptual. El primero de éstos toca otro de los puntos relativos a la efectividad de los derechos en tanto se requiere de la asignación de recursos públicos para crear los mecanismos de garantía, mientras que el segundo deriva del cambio de paradigma del tratamiento a la infancia y la forma de entender la protección de los derechos. En este último punto se presenta una nueva formalidad relacionada con las garantías del debido proceso que hasta antes de la Convención eran impensables, lo que ha dificultado una adecuada implementación de los derechos establecidos claramente en este tratado. El problema de la efectividad se traduce así en la necesidad, por un lado, de asumir el nuevo modelo, y por otra parte de tomarse en serio los derechos de los niños mediante la creación de las instituciones adecuadas para consolidarlos.

En el caso mexicano, el problema sobre la efectividad de los contenidos de la Convención en materia de justicia juvenil se ha presentado principalmente en el ámbito federal, dado que la mayoría de las entidades federativas cuentan ya con sistemas funcionando -por lo menos intentando funcionar- de acuerdo con el nuevo paradigma. Pese a que desde 2005 hay una obligación a cargo de la Federación para crear un sistema de justicia para adolescentes acorde con la Convención, el Congreso de la Unión no ha aprobado la ley federal relativa. Este ejemplo revela cómo los derechos pueden quedar en letra muerta aun existiendo deberes para su cumplimiento, si no hay una serie de acciones que les den eficacia. El problema vuelve al origen por el hecho de que las niñas, niños y adolescentes no pueden constituirse en un grupo de presión al no ser titulares de derechos políticos.

Jorge Calderón resalta esta dificultad en el tema del maltrato infantil, respecto del cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos no llegó a definir claramente los alcances de las obligaciones de los Estados. En este sentido es interesante explorar el planteamiento expuesto por parte de la Comisión, ya que solicitó se determinara si el castigo corporal resultaba incompatible con los contenidos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con el objeto de regular la patria potestad y tutela, y la adopción de medidas legislativas y de otro tipo para erradicar esta práctica en distintos ámbitos. La Comisión abona así a la necesidad de establecer reglas claras respecto de los alcances de los derechos contenidos en la Convención, pero no obtiene eco por parte de la Corte, lo que se traduce en el desperdicio de una oportunidad para reducir la ambigüedad. La solicitud fue formulada en el reconocimiento de la indeterminación respecto del derecho del niño a la protección en contra del maltrato, que se refleja en la tolerancia hacia el castigo corporal en algunos países, incluso reconocido legalmente. Sin embargo, para la Corte, la respuesta a la solicitud de opinión podía desprenderse del corpus iurisjurisprudencial del mismo Tribunal.

El debate sobre la eficacia de los derechos de los niños ha hecho importantes contribuciones a la teoría liberal, por ejemplo, sobre la necesidad de redefinir el paternalismo y sus límites. Se impone así, como lo propone Isabel Fanlo, una relectura del modelo liberal tradicional, debido a que excluye, como ya se ha dicho, a toda persona incapaz de ejercer la autonomía plena. Es necesario, este sentido, plantear la discusión sobre el ejercicio de los derechos reconocidos formalmente en la Convención y legislaciones de los Estados.

La dificultad para integrar los instrumentos de derecho internacional al derecho nacional

Finalmente, los cuatro textos dan buena cuenta del problema de la integración del derecho internacional al ámbito interno al abordar la Convención como el fundamento de los derechos de niñas y niños. Esto se debe a vanas razones vinculadas entre sí, como la dificultad teórica para justificar determinados derechos profundamente vinculados con la agencia moral, la manipulación en la interpretación de los artículos que protegen derechos -como bien muestra el caso argentino-, así como la falta de una delimitación clara de los derechos -como en el caso del juego- en el mismo tratado internacional.

Esta dificultad no tuvo un buen apoyo en la solicitud de opinión consultiva respecto del castigo corporal en niños, pues al negarse la Corte a pronunciarse sobre el tema, se dejaron de dar criterios específicos para que los países incorporaran a sus legislaciones internas. Por otra parte, la dificultad para aplicar el derecho internacional al ámbito privado -por ejemplo la familia- no es, según identifica Jorge Calderón, una práctica consolidada. Esto es causa de que las normas de derecho internacional, en especial las contenidas en la Convención, así como las resoluciones de organismos internacionales, difícilmente logren permear hasta el ámbito cotidiano de la vida de los niños y niñas, lo que supone un evidente obstáculo para la garantía de sus derechos.

La falta de una adecuada teoría que dé cuenta de los derechos de los niños se refleja también en la praxis, pues como bien señala García Méndez, el criterio de especialización ordenado en los sistemas de justicia se ha manipulado para justificar la inaplicación de principios constitucionales, sobre todo en el ámbito de la justicia para adolescentes.

Hace algunos años ya que el tema de los derechos del niño está sobre la mesa de debate; sin embargo, a diferencia de otros tópicos de discusión, éste no alcanza una resolución definitiva, pese a los indicios que podrían hacer suponer lo contrario. No pocas son las voces que han considerado zanjado el asunto a partir del reconocimiento universal de un catálogo de derechos de niñas, niños y adolescentes que se dio mediante la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño. De este instrumento se ha ponderado el ser el más ratificado del mundo por haber sido firmado por casi todos los Estados. Este panorama puede ser engañoso y es quizá esta apariencia de un gran acuerdo lo que pone de manifiesto el grave nesgo de cantar victoria en este tema y la necesidad de seguir cuestionando y explorando nuevas opciones.

Queda aún un largo camino por recorrer en la discusión teórica y en la práctica de los derechos de las niñas y niños que tiene como objetivo final la posibilidad de garantizar una infancia feliz y segura. Esta recopilación de trabajos pretende ser una aportación a este proceso iniciado hace 20 años en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Notas

¹ La Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

² El 12 de diciembre de 2005 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la reforma al artículo 18 constitucional, ordenando la creación de un sistema de justicia, destinado a los adolescentes, que cumpliera con lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño. La norma constitucional describe a detalle los lineamientos del sistema, estableciendo los 18 años como edad penal para toda la República Mexicana, tanto en la competencia federal como local y la obligación de respetar las garantías del debido proceso, así como la garantía de los derechos fundamentales del adolescente. Los artículos transitorios que acompañaron al texto constitucional establecieron un período de tres meses para la entrada en vigor de la reforma (12 de marzo de 2006), y concedieron a los estados y el Distrito Federal un plazo de seis meses para crear las leyes, instituciones y órganos necesarios para la aplicación del decreto (12 de septiembre de 2006). Sin embargo, los transitorios no establecieron plazo para que la Federación cumpla con el contenido de la norma.

³ Que por cierto ha caracterizado el imaginario social de Occidente en los Últimos 400 años: o los niños son seres inocentes, incapaces de cometer un acto malintencionado y sin responsabilidad alguna, o tienen una inclinación al mal que hay que dominar. Rara vez se les asume como personas con defectos y virtudes. Por cierto que la primera concepción, cuando se aplica a la "protección" de los "menores abandonados" parece contaminarse de la segunda, pues no son precisamente lugares celestiales los que se destinan como lugares de internamiento como protección. Nunca en la historia lo han sido.

⁴ En especial la Declaración de Derechos de Virginia del 12 de junio de 1776 y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789.

⁵ Neil MacCormick, "Children's Rights: a Test-Case for Theories of Right", en Archiv für Rechts and Sozialphilosophie, LXII, 1976, pp. 305-316

⁶ Un ejemplo anecdótico son las reivindicaciones de los derechos sexuales y reproductivos de los adolescentes que hacen algunas organizaciones dedicadas a este fin. Estos agentes alegan un derecho indiscutible de los adolescentes al acceso a los métodos anticonceptivos, pretendiendo que su fundamento legal se desprende del principio del interés superior del niño. El problema es que la postura contraria podría argumentarse con base al mismo principio. Los derechos de los adolescentes son utilizados, así, como bandera política que poco o nada tiene que ver con un verdadero interés por este grupo etario, sino que parece utilizarse únicamente para reforzar una determinada ideología, paliando así la necesidad de un debate urgente que tenga como objeto eliminar la discrecionalidad en la titularidad y ejercicio de los derechos.

⁷ El carácter penal del sistema de justicia para adolescentes en México ha sido determinado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la resolución derivada de Acción de inconstitucionalidad 37/2006, promovida por la Comisión Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potosí, debido a que el artículo 18 constitucional es ambiguo al respecto, dado que en lugar de hablar de sanciones habla de medidas y no utiliza el término privación de libertad, sino internamiento.

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