1. Quizás la contestación sea obvia: todos los seres humanos y solo ellos. Pero antes de llegar a considerar por que se ha dudado de esta contestación aparentemente obvia, será útil comparar primero dos concepciones de los derechos humanos. En primer lugar, esta la postura que atribuiré al Sur, una posición que quizás ha encontrado su mejor expresión en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, la cual afirma, en sus artículos 22 al 27, que

...toda persona, como miembro de la sociedad tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo [...] a la protección contra el desempleo [...] a una remuneración equitativa y satisfactoria, al descanso, al disfrute del tiempo libre [...] a vacaciones periódicas pagadas [...] a la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica [...] a la educación [...] a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. ¹

Las reacciones iniciales ante estas afirmaciones pueden abarcar desde las dudas sobre elementos específicos de la lista, como la pretensión de que existe un derecho humano a tener vacaciones periódicas pagadas, hasta una duda más general en cuanto a sobre que bases se ha elaborado esta lista, o si tal vez solo se ha sacado de la manga. Ambos tipos de dudas podrían dirigir la atención hacia la distinción clave, una distinción que el Sur parece estar peligrosamente cerca de pasar por alto, entre pensar que sería deseable, incluso altamente deseable, que todas las personas disfrutaran, digamos, de vacaciones periódicas pagadas, y pensar que este es realmente un derecho humano. No hay razón para pensar que todos los tipos de deseabilidad, ni siquiera los tipos más importantes de deseabilidad, entran en juego cuando se habla de derechos humanos.

La otra concepción de los derechos humanos que voy a examinar aquí -la del Este- parece tomar más en serio desde el principio la idea de que independientemente de cualquier otra cosa que puedan ser los derechos humanos, tienen que ser al menos auténticamente derechos, y si bien no afirma que los derechos legales sean los únicos que puede haber, esta posición si sostiene que estos son los ejemplos más claros que existen de derechos. En una simplificación notablemente exagerada, la propuesta del Este podría ser que el derecho de una persona a algo es una pretensión protegida especialmente a esa cosa; ² en el caso legal, esa protección especial adopta la forma de una especificación legal de los deberes u obligaciones correlativos de otros, que se pueden identificar, en cuanto a sus acciones u omisiones en relación con esa persona y esa cosa, así como la especificación de las consecuencias para esos otros si no cumplen con esos deberes u obligaciones impuestos, si no respetan el derecho legal en cuestión. Además, en cualquier sistema jurídico de derechos suficientemente desarrollado, habrá instituciones establecidas para resolver casos de conflictos de derechos y para determinar e imponer compensación en aquellos casos conflictivos en los cuales el derecho de un individuo no haya sido respetado, como en los casos en los cuales se haya considerado que ese derecho sea derrotado por el derecho en conflicto de otra persona. De estas maneras se traza la distinción entre las cuestiones de deseabilidad y el área de los derechos (legales).

La concepción del Este induce a pensar que siempre que se hable de derechos no legales será necesario que algo tome el lugar de las instituciones y las practicas jurídicas que acabamos de esbozar, será necesario que haya algo ahí para marcar la distinción entre bienes y derechos. Mientras esto no se logre —si acaso se puede conseguir—, la mejor forma de entender, por ejemplo, los derechos humanos cuando se habla de ellos parecerían ser identificándolos con derechos legalmente reconocidos dentro de un sistema de instituciones y prácticas como el esbozado.

2. La diferencia entre las posturas del Sur y del Este no es mero producto de la imaginación de un filósofo. Recientemente asistí a un congreso sobre derechos humanos, discapacidad y educación, organizado por el Instituto Michoacano de Ciencias de la Educación. Dos cosas fueron de notar. Una era el carácter "del Este" de las contribuciones de los funcionarios participantes: las preguntas acerca de los derechos de los niños discapacitados, por ejemplo, fueron respondidas, una y otra vez, haciendo referencia exclusivamente a la legislación vigente. La otra fue el carácter "sureño" de las participaciones del público (el público estaba constituido en su mayoría por estudiantes del Instituto y maestros de educación especial): a pesar de la enorme variedad de tipos de discapacidades que se estaban considerando, cada uno de los miembros del publico participante parecía sentirse libre de invocar derechos humanos en correspondencia con su interés especial, y todos los demás participantes parecían contentos de secundar todas esas invocaciones. Es decir, todos los demás participantes, con excepción de uno: una expresión de inquietud acerca de este uso libre y fácil del lenguaje de los derechos humanos despertó -como suele ocurrir- la sospecha de que la noción de derechos humanos no estaba siendo tomada en serio, incluso de que hay que abandonar la noción misma de derechos humanos.

En su reciente libro On Human Rights, James Griffin ofrece un diagnostico perspicaz de lo que está sucediendo con ese '"jalón hacia el Sur":

Hay fuertes presiones inflacionarias sobre el término [“derecho humano"], las cuales han provocado su devaluación [...], y esas fuerzas siguen operando. Existe la creencia muy extendida de que los derechos humanos señalan lo que es más importante en la moralidad; así, cualquier cosa que un grupo de la sociedad considere como lo más importante, ese grupo se sentirá enormemente tentado a declarar que se trata de un derecho humano. El grupo buscara anexarse la fuerza del término para sus propias y más vivas preocupaciones. Actualmente también existe una creencia común, y no injustificada, de que lograr que algo sea aceptado en general como un derecho humano es un buen primer paso para convertirlo en un derecho legal; así, existe una gran tentación de afirmar que cualquier cosa de la cual uno quiera tener una garantía legal es un derecho humano. Y hacer que algo sea aceptado como un derecho humano transforma nuestro caso. Nos transformamos de pordioseros ("debes ayudarme") en gente que escoge ("me corresponde por derecho"). Si podemos reclamar por derecho, ya no dependemos de la gentileza ni de la bondad ni de la caridad de los otros. ³

Griffin concluye que estos rasgos del discurso de los derechos humanos "son los responsables tanto de una gran cantidad de bien como de una gran cantidad de mal”, lo malo es “el inflamiento del propio discurso", rasgo que he convertido en típico de las concepciones sureñas. El inflamiento de los derechos no legales puede adoptar formas curiosas aun en manos de teóricos del derecho cautelosos. Jorge Carpizo dice que "cuando el orden legal no satisface las necesidades, aspiraciones e ideales de una comunidad, cuando se convierte en opresión, entonces nace el derecho a la revolución, pero no como una facultad legal, sino como un derecho de vida, de realidad". ⁴ ¿Pero por qué pretender que lo que “nace” en tales circunstancias es algún tipo de derecho? ¿Es acaso la idea de que los favorecidos por las estructuras y las practicas sociales existentes con antelación tienen la obligación o el deber cuando menos de no oponerse a la amenaza revolucionaria a sus privilegios dentro de esas estructuras y practicas? O, lo que es más extraño aun, .es la idea de que alguna institución imaginable consideraría que los derechos de propiedad, digamos, de esos privilegiados cuentan menos que el "derecho de vida, de realidad" que ha encontrado el partero Carpizo? Aun en el caso de que las fuerzas revolucionarias se interesaran seriamente por la justificación de su movimiento, esa justificación no tendría que formularse en términos de derechos: no tiene ningún caso ver muchos tipos de injusticias, por ejemplo, como un asunto de vulneración de derechos, y por fortuna todavía tenemos un vasto y detallado vocabulario para describir y evaluar acciones, omisiones y circunstancias. ⁵

Desde luego, las trampas no están todas de un solo lado: los del Este también corren el riesgo de quedar atrapados en algunas de ellas, aun cuando hoy día corran menos riesgos que sus homólogos del Sur. El principal riesgo para los del Este es que termine echando por la borda la carga junto con el globo irremediablemente reventado, que teniendo tanto interés por evitar el “gran mal” de Griffin, inadvertidamente se deshaga también del "gran bien". Y tal vez la manera más probable de que los del Este agudicen ese riesgo es adoptando alguna tesis increíblemente fuerte acerca de la "separabilidad" de la ley y la moralidad, alguna tesis que vaya mucho más allá de la afirmación, por ejemplo, de que existe al menos una "regla de reconocimiento" concebible que determina cuales de las normas de una comunidad son legales - y que así determina un sistema jurídico concebible- que no especifica la verdad como un principio moral entre las condiciones de verdad de cualquier proposición de la ley. ⁶ No contentos simplemente con esto, algún "positivista” del Este podría afirmar que no hay convergencia entre las normas que constituyen la ley de la comunidad y las que constituyen su moralidad, o que las consideraciones morales están por completo ausentes de la reflexión y la práctica judiciales aceptadas, o incluso que toda crítica moral de las leyes, las instituciones o las practicas legales existentes o propuestas curiosamente no viene al caso. Pero hasta un positivista tan notable como H.L.A. Hart adopto explícitamente al menos una de las posibilidades que ese Este estaría de ese modo negando:

Un concepto de derechos legales limitado a aquellos casos en los que la ley [...] respeta la elección de los individuos sería demasiado estricto, puesto que hay una forma de critica moral de la ley que [...] se inspira en la consideración de las necesidades de los individuos de ciertas libertades fundamentales y protecciones o beneficios. La crítica de la ley por no proveer para esas necesidades individuales es distinta de la crítica en la que Bentham tal vez concentraba demasiado su interés, y a veces aquella esta reñida con esta: que la ley a menudo no maximiza la utilidad agregada. ⁷

Desde luego, seria todavía peor tratar de hacer a un lado los errores de esas tesis de “separabilidad” mediante la “identificación” de la moralidad con la ley del país, de una manera tal que se “justifique” la reciente aseveración de un miembro del Instituto Federal Electoral de México en cuanto a que el jugoso aumento de salario que él y sus colegas acababan de otorgarse era moral porque era legal. Esta es solo otra forma, incluso más estúpida, de tratar de hacer que la ley sea inmune a la crítica moral.

3. Liberada de la excrecencia nada apetecible, tal vez ahora se pueda entender que la principal preocupación del Sur es poner el acento en la posible pertinencia, dentro del contexto del pensamiento y el discurso sobre los derechos humanos, de la evaluación moral de las leyes existentes o potenciales que especifiquen derechos; la principal preocupación del Este todavía se puede ver como la de exigir, dentro de ese mismo contexto, que se respete la distinción entre deseabilidades y derechos en términos en general similares, digamos, a aquellos que se utilizan en el pensamiento y la practica legales. Y entonces surge una manera bastante obvia no solo de conciliar sino incluso de combinar esas inquietudes en la siguiente propuesta: que hay un derecho humano a disfrutar de ɸ cuando hay un argumento moral suficientemente sólido que muestra que el interés humano por tener ɸ merece reconocimiento y protección legales especiales, y ese reconocimiento y esa protección son factibles desde un punto de vista práctico. Tal vez dentro de la practica moral algo pueda salvar la distinción subrayada por el Este y en términos aceptables para él; pero sea así literalmente o no, la propuesta combinada sugiere que ese hueco se podría "llenar" consideran do la practica legal potencial sugerida por algún argumento moral suficientemente fuerte.

Las dudas comunes en cuanto a la efectividad practica del pensamiento moral son curiosamente ambiguas sobre este punto. Por un lado, esas dudas podrían estimular la reflexión en tomo a la importancia potencial de encarnar en la legislación ciertos tipos de consideraciones morales: el Este y el Sur podrían coincidir en este punto, aunque provengan de diferentes direcciones. Por otro lado, las dudas comunes podrían adoptar una forma ignota al sugerir la idea de que las reflexiones morales son de poca relevancia practica aun en términos de promoción de una legislación basada en ellas. Pero hasta los más escépticos del Este sobre este asunto seguramente tendrían que examinar si importa que los actos legislativos pertinentes sean provocados por consideraciones morales.

4. Griffin y yo compartimos claramente una preocupación por el inflamiento sureño; incluso, él podría quejarse de que la propuesta que yo acabo de plantear podría favorecer dicho inflamiento dado que la propuesta deja la noción de derechos humanos "casi carente de criterios"; ⁸ tal vez hasta podría proseguir para relacionar ese supuesto defecto con otro: el de la falta de cualquier teoría "sustantiva" ⁹ de los derechos humanos, de cualquier teoría sustantiva que determine el uso legítimo del "termino teorico" ¹⁰ "derechos humanos". Lo que es más pertinente en este contexto, sin embargo, es el hecho de que la manera preferida de Griffin de controlar la propensión sureña conlleva un rechazo sutil de la contestación obvia a la pregunta sobre quienes tienen derechos humanos.

La propia idea rectora de Griffin ¹¹ puede parecer bastante clara: "que vemos los derechos humanos como protecciones de nuestra agencia normativa", una idea que se puede desglosar en "componentes más claros" como sigue:

Para ser un agente, en el sentido más pleno del que seamos capaces, tenemos (primero) que elegir nuestro propio camino por la vida, esto es, no ser dominados o controlados por alguien o algo más (llamemos a esto "autonomía"). Y (segundo) nuestra elección debe ser real: debemos tener al menos cierto mínimo de educación e información. Y habiendo elegido, debemos entonces ser capaces de actuar; esto es, debemos tener cuando menos la provisión mínima de recursos y capacidades que esto suponga (llamemos a todo esto "provisión mínima"). Y nada de lo anterior sirve si alguien luego se interpone en nuestro camino; así (en tercer lugar) los otros tampoco deben usar la fuerza para impedirnos perseguir lo que vemos como una vida que vale la pena (llamemos a esto "libertad").

Con base en esa idea de "agencia normativa" -también denominada de “personeidad individual”-, Griffin intenta mostrar cómo “podemos generar la mayor parte de la lista convencional de derechos humanos": a la vida, a la seguridad personal, a tener voz en las decisiones políticas, a la libre expresión, a reunirse, a la libertad de prensa, a la libertad de culto, a la educación básica y la provisión mínima necesaria para poder existir como persona, y a no ser torturado. Sin embargo, ese proceso de generación deja muchos derechos humanos "todavía demasiado indeterminados". ¹² En la mayoría de los casos, corregir esto requerirá tomar en cuenta aquello que Griffin llama “aspectos prácticos”: verdades empíricas universales acerca de la naturaleza humana y las sociedades humanas, en especial los que atan en a los límites del entendimiento y la motivación humanos. De esta y de otras maneras, la especificación de los derechos humanos puede volverse más determinada y menos abstracta: ¹³ así que podemos pasar de la expresión más abstracta de esos derechos encontrados cuando simplemente articulamos "los valores que asociamos a la agencia" (autonomía, provisión mínima y libertad), a expresiones menos abstractas que surgen, por ejemplo, "como resultado de la aplicación de estas consideraciones del más alto nivel cada vez con mayor atención a las circunstancias", donde esas "circunstancias" de ningún modo se restringen en este último nivel de especificación a lo universal. ¹⁴

Cuando en México, en 2003, escuche las conferencias que terminaron convirtiéndose en el libro de Griffin, de inmediato me llamó la atención una dificultad que afrontaba la presentación de entonces de su teoría: la dificultad que planteaban los casos de lo que podríamos llamar “agencia disminuida” y que a fin de cuentas Griffin ahora caracteriza como los de las "personas encarceladas en cuerpos que no funcionan". ¹⁵ Yo pensaba en particular en el caso de Diane Pretty y de otros pacientes en etapas avanzadas de la enfermedad de la motoneurona, pero Griffin también menciona ahora en el libro el caso de los pacientes con polio. ¹⁶ La dificultad que plantean estos casos es clara. El propio Griffin subraya que, en su explicación, la “palabra ‘agencia’ se usa de manera más o menos amplia dentro del espectro que va de la deliberación al resultado, pasando por la elección y la accion", ¹⁷ y dice que si "una de estas partes falta, no tendremos los valores que. constituyen la base de los derechos humanos". De hecho, aun cuando los tipos de casos bajo consideración tal vez sugieren también que la explicación de Griffin de los componentes de la idea de agencia normativa es menos clara de lo que inicialmente podría parecer, a primera vista parece como si en tales casos solo estuviera presente la primera parte del segundo componente de la idea de agencia normativa: el "cierto mínimo de educación e información". Digo "a primera vista" porque quizás haya un argumento en favor de que el tercero de los componentes, la "libertad", también está presente, aunque de una forma peculiarmente redundante: ¿cómo podrían los otros “interponerse” en lo que de todos modos no va a suceder? Suponiendo que esta última propuesta se desarrolle de una manera convincente, ¿exactamente que vamos a decir de las personas encarceladas en cuerpos que no funcionan? ¿Qué ellas solo tienen el cincuenta por ciento de los derechos humanos comunes? ¿Qué ellas tienen todos esos derechos, pero que sus derechos solo comportan el cincuenta por ciento de su peso habitual? ¿O incluso que no tienen ningún derecho humano en absoluto, pues simplemente no satisfacen la condición conjuntiva de la agencia normativa correspondiente a la explicación de Griffin de los componentes de la idea?

La última posibilidad es quizás lo que sugieren algunas de las observaciones de Griffin acerca del carácter de “umbral” de la noción de agencia tal como el la entiende:

A lo que atribuimos valor, a lo que consideramos como algo que da dignidad a la vida humana, es a nuestra capacidad de elegir y seguir nuestra concepción de una vida que merece ser vivida. Los deficientes mentales plantean problemas limítrofes en este caso. Pero la vasta mayoría de los seres humanos adultos son capaces de alcanzar (una afirmación fáctica) este estado valioso (una afirmación evaluativa). Cualquiera que cruce la frontera, cualquiera que esté en cualquier grado por encima del umbral, estará igualmente dentro de la clase de los agentes, porque todos los miembros de esa clase poseen por ello el estatus al cual le conferimos un elevado valor. ¹⁸

Afortunadamente -creo-, Griffin no hace suya, a pesar de todo, esa posible negación de los derechos humanos. Si bien acepta que, en su explicación del asunto, los derechos humanos no son universales en la clase de los seres humanos, se "restringen a la subclase de los agentes normativos humanos", ¹⁹ también dice esto:

Está claro para mí que, sea como sea que expliquemos la personeidad y la posesión de derechos., una persona alerta que esta encarcelada en un cuerpo que no funciona tiene que ser considerada como una persona y como poseedora de derechos. Esto es indiscutible y también puede tener cabida dentro de la explicación en términos de la personeidad. Por el valor de la personeidad, tenemos un deber, correlativo a los derechos humanos, de restaurar la capacidad de actuar de esa persona. Pensamos así, por ejemplo, en el caso de los lisiados; construimos accesos especiales para ellos en escuelas, museos, salas de conciertos, etc. Y podemos igualmente ayudar a las personas que están encarceladas en cuerpos que no funcionan; podemos, por ejemplo, convertirnos en los reemplazos de sus brazos y piernas; podemos convertirnos en los ejecutores de sus concepciones racionales de una vida que merece ser vivida, que tal vez hasta incluyan una muerte por misericordia. ²⁰

Afortunadamente, digo, porque sobre los problemas morales de primer orden sustanciales que los casos de "encarcelamiento" plantean, estoy casi por completo de acuerdo con Griffin; sin embargo, el problema filosófico es otro: si la teoría de Griffin de los derechos humanos lo autoriza a decir las cosas "indiscutibles" que él y yo quisiéramos decir sobre estos casos. Estos casos no le plantearían ningún problema filosófico a la explicación de Griffin, claro está, si él estuviera dispuesto a limitarse en estos casos -en un espíritu del Este aunque tal vez controvertido- a decir únicamente que si bien es de verdad muy deseable que tratemos de ayudar a los encarcelados a "restaurar su capacidad de actuar" -o al menos algo por el estilo- aun así no se trata de que tengamos un deber de hacerlo, un deber "correlativo a derechos humanos", ni tampoco se trata de que ellos tengan alguna pretensión protegida especialmente que nos obligue a ofrecerles esa ayuda o de que tengan derecho a esa ayuda. Pero Griffin al parecer no está dispuesto a decir sólo esto.

Con todo, aunque concluye tentativamente que "los derechos humanos no se deberían extender a los bebes, a los pacientes en coma irreversible o con demencia avanzada, o a quienes padecen deficiencia mental grave", ²¹ Griffin subraya que “esta conclusión es compatible con que de todas maneras tenemos las obligaciones de más peso para con los miembros de todas estas clases", y señala una vez más que tenemos "que acordarnos constantemente de la tendencia moderna destructiva a convertir todas las cuestiones morales importantes en cuestiones de derechos, en especial de derechos humanos". Suponiendo, sin embargo, que nada sustancial se puede resolver mediante un contraste terminológico meramente estipulado entre "deberes" y "obligaciones", las observaciones de Griffin aquí parecen acentuar la preocupación en cuanto a exactamente porque en casos de encarcelamiento se alegra de hablar de "un deber, correlativo a derechos humanos", y no se limita a hablar simplemente de "las obligaciones de más peso" para con los pacientes involucrados en tales casos: palabras alegres que parecen simplemente eludir la cuestión en cuanto a cómo su teoría puede dar cuenta de la posesión de esos supuestos derechos.

5. Griffin intenta justificar lo que desea decir acerca de los casos de encarcelamiento, en comparación con lo que querría decir, por ejemplo, acerca de los casos de los niños pequeños, haciendo referencia a "el valor de la personeidad"; ²² no me queda del todo claro cómo se supone que opera esa referencia.

Hay un punto que Griffin tal vez considera pertinente aquí y que se toca cuando dice que a veces la única vida moral a nuestro alcance supone respetar valores, no promoverlos. Por "respetar" el valor de la vida humana, por ejemplo, quiero decir primordialmente, aunque no exclusivamente, que nosotros mismos no quitemos la vida a inocentes; por "promover" la vida, quiero decir provocar su preservación en toda la medida de lo posible por cualquier medio a nuestro alcance. ²³

Ahora bien, quizás Griffin piense que “el valor de la personeidad”, de la agencia normativa, es tan grande que obliga a la promoción y no solo al respeto: pero no está claro por qué piensa esto, si acaso lo hace, ni cuales serían las consecuencias de pensar así para la cuestión especifica de los derechos de los otros.

Más esclarecedoras son las observaciones de Griffin en el contexto de su escepticismo cauteloso sobre la idea de que hay una "división nitida" ²⁴ entre elementos positivos y negativos en la mayoría de los derechos humanos. Sobre el conflicto de este tipo de derechos implícito en los casos de detención sin un proceso judicial en un contexto de amenazas terroristas, en los cuales la libertad de personas inocentes de hecho detenidas entra en conflicto con los derechos a la vida y a la seguridad personal de la población civil en general, ²⁵ Griffin dice lo siguiente:

No habría conflicto si el derecho a la vida fuera enteramente negativo: un derecho a que no se nos quite la vida sin un debido proceso, y el único deber correlativo seria de no quitarles la vida a otros. Pero el derecho a la vida es, yo diría, no tan restringido; incluye derechos a ser rescatados y a la protección en ciertas circunstancias. Creo que el rescate y la protección deberían verse como partes del derecho original a la vida, no como derechos adicionales. Lo mismo es cierto del derecho a la seguridad personal: un gobierno que se hace a un lado y es testigo de constantes ataques violentos a sus ciudadanos estaría faltando a su deber, un deber correlativo al derecho a la seguridad. ²⁶

Y más adelante, al considerar el "tema de acalorada discusion" ²⁷ de un derecho a la muerte, entendido como "un caso de los derechos antipaternalistas generales a la autonomía y la libertad", ²⁸ Griffin señala lo siguiente:

¿Acaso lo que valoramos en la libertad es meramente la no negación de la búsqueda o, algo más plenamente, capacidad de buscar? [...] Creo que la explicación más convincente de lo que valoramos en la libertad es la más generosa. Valoramos no meramente las capacidades de agencia, sino su ejercicio. [...] El derecho a la libertad exige suministrar prótesis a los lisiados y perros guía a los ciegos. [El derecho] exige algún tipo de restauración de las capacidades necesarias para ejercer la agencia, si se han perdido. Los casos de encarcelamiento plantean problemas especiales aquí, pero todavía caen bajo los mismos principios. Las prótesis no les ofrecen ninguna ayuda. Actualmente, la única ayuda equivalente es que alguien más actúe como los brazos y las piernas del paciente aun cuando la intención del paciente al mover las extremidades, si fuera capaz de hacerlo, seria suicidarse. ²⁹

Pero, por sugestivo que suene todo esto, me parece curiosamente irrelevante para el tema de discusión que aquí nos ocupa. El ultimo pasaje que acabo de citar se sitúa explícitamente en el contexto de examinar la pregunta". A que da derecho un derecho a morir?", ³⁰ y en los dos últimos pasajes citados se presume haber establecido la existencia del derecho pertinente -a la vida y a la muerte, respectivamente-: en ambos casos, lo que a Griffin le interesa es el contenido del derecho en cuestión, en especial en términos de que deberes correlativos exactamente impone a otros, y de un modo aún más especial en términos de que deberes correlativos para ayudar a los poseedores de derechos a ejercer sus derechos se imponen exactamente con ello, y por último en términos de que deberes correlativos de ayudar a los pacientes en casos de encarcelamiento a ejercer sus derechos se imponen exactamente. Pero esto malinterpreta el desafío que los casos de encarcelamiento plantean a la explicación de Griffin, el desafío que precisamente pone en duda la idoneidad de esa postura para explicar cómo los pacientes en casos de encarcelamiento tienen derechos humanos. El propio Griffin dice antes lo siguiente:

Hay dos sentidos de agencia que nos interesan principalmente. Esta el tipo de agencia que nos hace poseedores de derechos humanos -a saber, nuestras capacidades para la autonomía y la libertad- y está el tipo de agencia que los derechos humanos tienen por objeto proteger -esto es, no solo la posesión de estas capacidades, sino también su ejercicio. ³¹

El problema que plantean los casos de encarcelamiento, sin embargo, no es, o no es de manera primordial, sobre la cuestión de que exactamente cuenta como la "protección" requerida del segundo tipo de agencia en tales casos, sino, más bien, sobre el hecho de que los pacientes en esas circunstancias no parecen ejemplificar el primer tipo de agencia y así, según la explicación que Griffin da de la noción, no parecen ser poseedores de derechos humanos.

6. Al principio, Griffin dice que “por la palabra ‘humanos’ en la frase "derechos humanos" deberíamos entender, en líneas generales, un agente humano en condiciones de funcionar"; ³² no es sorprendente, entonces, que los humanos con "funcionamiento" disminuido puedan llegar a constituirse en dificultades para su teoría. De hecho, hasta parece que tales humanos no tienen que ser nada fuera de lo ordinario:

Los niños se convierten en agentes solo con el paso del tiempo, y solemos requerir un buen tramo de los anos adultos para formular objetivos maduros y tener tiempo de realizar algunos de los más importantes. Y mucha gente en la vejez naturalmente pierde algunas de las facultades de agencia, y a menudo los logros principales de su vida ya quedaron atrás. Esto difícilmente significa que ya no haya un argumento moral en favor de cuidar a los ancianos, aunque la agencia tal vez desempeñe un papel menor en ello. ³³

Las opiniones bien podrían diferir en cuanto a que consecuencias de la explicación que Griffin da sobre quiénes tienen derechos humanos son las menos agradables; donde podría haber menos divergencia, espero, es en torno a la mejor manera de evitar estas consecuencias desagradables -es decir, complementando la explicación "trinista" de Griffin planteada en términos exclusivamente de los tres componentes de la agencia normativa en condiciones de funcionar, con otros tipos de consideraciones para lograr "una explicación más pluralista". ³⁴ Posibles candidatas a tales consideraciones complementarias serian, digamos, aquellas que invocan las nociones de necesidades, de intereses o incluso de vulnerabilidades.

Griffin examina, por ejemplo, una propuesta proveniente de la obra de Joseph Raz sobre los derechos: un derecho humano surge cuando hay intereses humanos universales suficientes para justificar que se impongan a otros los deberes correlativos. ³⁵ Griffin sugiere que esta propuesta no proporciona una condición suficiente para la existencia de un derecho, ni siquiera cuando se complementa con el requisito de que los deberes así introducidos sean de un tipo particular (los deberes caracterizados, en términos de una famosa noción de Raz, como deberes que proporcionan "razones excluyentes"): ³⁶ el uso de esta propuesta nos llevaría de vuelta al “inflamiento” de los derechos humanos. Para mostrar esto, Griffin recurre a uno de sus ejemplos favoritos:

Uno de los miembros de un matrimonio fallido […] podría tratar al otro de una manera fría y cruel, y con los anos el sufrimiento causado al otro miembro de la pareja podría ser equivalente a algo mucho peor que un breve periodo de tortura física. Sin embargo, simplemente por ser cruel, el primer miembro de la pareja no está vulnerando los derechos humanos del otro. ³⁷

Si ese trato cruel fuera suficiente para considerar que se vulneran los derechos humanos, estos "se extenderían hasta llenar la mayor parte de la esfera del bienestar"; ³⁸ sin embargo, yendo más al grano, para evitar ese mismo defecto la propuesta complementada extraída de la obra de Raz tiene que especificar, sobre el espectro que va desde que uno de los cónyuges sea ligeramente desagradable con el otro hasta el comportamiento más dañinamente cruel de ese cónyuge, el punto en el cual "alcanzamos intereses que producen un deber excluyente". ³⁹ Griffin piensa que su propia explicación es de algún modo la que mejor logra especificar el punto en ese espectro donde surgen los problemas de derechos humanos: "cuando la crueldad empieza a minar la capacidad del otro para funcionar como agente, lo cual seguramente sucederá en algún punto". ⁴⁰ Griffin usa un ejemplo similar para criticar los intentos de basar al menos algunos derechos humanos en algunas "necesidades especialmente fundamentales", ⁴¹ en algunas de las cosas que los seres humanos necesitan para no ser dañados. El daño específicamente para los seres humanos, dice el, "se extiende mucho mas allá de cualquier fundamento mínimamente convincente de los derechos humanos":

Podemos dañar a alguien siendo continuamente crueles con esa persona; de hecho, muchas veces podemos hacer más daño de esa manera, lo cual no constituye una vulneración de sus derechos, que, negándole alguna libertad menor, que si lo seria. ⁴²

Así, si se quiere evitar un “inflamiento” inaceptable, cualquier explicación de por lo menos algunos derechos humanos en términos de necesidades tendrá que dar cuenta precisamente de que tipos de danos producidos por no atender necesidades vulneran derechos humanos, o en qué tipos de circunstancias las necesidades generan esos derechos.

Aún así, el interés de alguna "explicación más pluralista" -una explicación más disyuntiva por decirlo así- sigue siendo bastante claro a la luz de los casos de encarcelamiento. Estar encarcelado de ningún modo entraña, por ejemplo, la ausencia de intereses o necesidades o vulnerabilidades; más bien puede ocurrir todo lo contrario. El encarcelamiento puede generar, por ejemplo, un interés irresistible por morir -quizás en parte por la vulnerabilidad insoportable de quien está encarcelado- junto con una necesidad desesperada de asistencia para lograrlo. Griffin parece estar de acuerdo en que hablar de derechos humanos correspondientes en casos de este tipo no representa ninguna amenaza de inflamiento inaceptable del discurso, ninguna amenaza de presunción de condiciones supuestamente suficientes y demasiado débiles para tener estos derechos; pero las restricciones al discurso que su teoría "trinista" permite en tales casos parecen ir en contra de ese acuerdo, con lo cual representan un “desinflamiento” inaceptable del discurso sobre los derechos humanos a través de un fortalecimiento exagerado de las condiciones necesarias para poseerlos. Esta tensión en lo que Griffin piensa sobre estos asuntos podría acentuar la sospecha de que el trata de apartar con demasiada rapidez varias consideraciones candidatas a participar en explicaciones más pluralistas exagerando las dificultades conceptuales que entrañan; tal vez sea más instructiva, sin embargo, una duda en cuanto al alcance efectivo de la principal queja de Griffin acerca de tales explicaciones.

La propuesta hecha aquí y cuyo objeto era reconciliar las preocupaciones legítimas del Este y el Sur equivalía a esto: hay un derecho humano a disfrutar de ɸ cuando hay un argumento moral suficientemente fuerte en favor de dar reconocimiento y protección legales especiales al interés humano en tener ɸ y ese reconocimiento y esa protección son factibles desde un punto de vista práctico independientemente de que sean innovadores o continuados. Por el momento no importa, cuando se habla de este "interés humano", si este se interpreta en términos lo suficientemente específicos para que la propuesta hecha sea candidata a cumplir algún papel complementario dentro de una explicación más pluralista, o si se interpreta como un término global que abarca otras nociones más específicas -como las de los componentes de la agencia humana, de (otras) necesidades básicas, quizás incluso de ciertas vulnerabilidades o dependencias humanas- que se han de emplear dentro de las propuestas componentes de alguna explicación más pluralista. Lo que sí importa ahora es esto: el respeto por la preocupación del Este acerca, digamos, del inflamiento requiere que la propuesta hecha sea entendida dentro del contexto de pensamientos conocidos suficientemente obvios acerca de las consideraciones que hacen cuando menos prima facie indeseable que algún asunto moral reciba reconocimiento legal, encarnación en la ley o imposición de leyes. Esas consideraciones abarcan, digamos, desde dificultades probables demasiado frecuentes de epistemología legal que surgirían para cualquier intento de imposición de ese tipo, hasta las consecuencias inevitables e indeseables de intentos de fortalecer o favorecer legalmente de una manera más o menos arbitraria uno de los cuernos de un dilema dado, de sacrificar más o menos arbitrariamente las consideraciones evaluativas que son de hecho incompatibles en la práctica con la imposición legal de las consideraciones que favorecen ese cuerno. Y esto importa ahora porque habría un argumento contundente en contra de cualquier propuesta bastante general para hacer cumplir legalmente nuestro rechazo moral de la crueldad humana en general o de sus formas quizás más específicas dentro de lo que se podría denominar “matrimonios Carlyle” ⁴³ en particular; lo que se perdería, por ejemplo, con cualquier intento general por vigilar lo personal y lo privado es bastante claro. Según la propuesta planteada aquí, eso es más que suficiente para mostrar que la malicia humana en general o incluso tales acciones crueles dentro del matrimonio no son, al menos en general, un problema de derechos humanos.

Si, en cambio, dirigimos la atención a las circunstancias en las cuales ese argumento en contra de la intrusión legal deja de ser contundente, la importancia de tener una explicación más pluralista que la de Griffin reaparece -y lo hace, además, de una manera bastante compatible con las inquietudes del Este. Considérese, por ejemplo, cuando la crueldad humana adopta una forma en la que podemos no estar seguros de si algún grado de lo metafórico está involucrado al describirla en términos de "tortura". ⁴⁴ Desde luego, cualquier posible destrucción de las capacidades de otra persona para ser agente sería una consideración critica aquí, pero no sería la única posible; las cosas hechas sin tener en cuenta las necesidades vitales básicas de alguien que de todas maneras carece de tal agencia, o sacando ventaja deliberadamente de las vulnerabilidades especiales de esa persona, seguramente pueden vulnerar sus derechos humanos, y pueden hacerlo aun cuando no se trate de "restaurar" o "rescatar" su capacidad para la agencia, pues nunca la ha tenido, ha estado encarcelado desde el nacimiento. ⁴⁵ La pura ficción puede ser más agradable aquí. En un cuento de Roald Dahl, después de lo que se imagina bien podría haber sido un matrimonio Carlyle de casi toda la vida, el marido solo subsiste en la forma de su cerebro preservado en algún líquido que lo mantiene en funcionamiento, la única conexión externa es con el único ojo del marido que sigue funcionando, el cual flota en la superficie del líquido en cuestión; la casi viuda disfruta pasar el tiempo echándole el humo de su cigarrillo directamente al ojo que flota. Espero que la analogía con las crueldades incalificables hacia quienes están encarcelados en la vida real sea bastante clara, aun cuando -como sucedió con Diane Pretty- esas crueldades sean repartidas a diestra y siniestra por los miembros supremos de la judicatura británica. Espero también que este ejemplo del tipo de forma en que las vulnerabilidades especiales creadas precisamente por la falta de agencia pueden no obstante determinar ciertos derechos humanos sea también bastante claro: el tipo de forma, esto es, distinguido a través de un argumento moral decisivo que establece que ciertas crueldades con la gente son merecedoras de especial penalización legal, pese al hecho de que esas crueldades no pueden hacer nada por mermar los poderes activos de sus víctimas ya que esos poderes de todas maneras están ausentes y de todas maneras quizás nunca se acercaron siquiera a ningún umbral factible para poder usar la noción de agencia normativa. En contra de Griffin, pero usando sus propios términos, el asunto es bastante claro: las personas pueden ser más, o menos, que agentes; sus cuerpos más, o menos, que instrumentos de agencia; sus mentes más, o menos, que refugios de sus deliberaciones prácticas. Personas, los poseedores de derechos humanos, es decir, no meramente lo que podría llamarse "animales humanos".

Pero esos mismos términos pueden ser tan engañosos.

7. Algunos quizás podrían querer decir que las diferentes maneras comparadas aquí de tratar de evitar el inflamiento sureño de los derechos humanos son de hecho de naturalezas bastante diferentes; la de Griffin a través de una limitación sustantiva en el contenido admitido dentro de su teoría base, la mía a través de una restricción formal de las atribuciones de tales derechos. La limitación de Griffin al contenido admitido presupone otra, a los rasgos de las personas a las que se les permite cumplir un papel base dentro de su teoría: la limitación misma que trae consigo, al parecer en exceso de uno de los propios deseos de Griffin, una reducción de los miembros de la clase de los considerados poseedores de derechos humanos. He tratado de mostrar que los intentos de Griffin por corregir eso, por hacer que las consecuencias de su teoría se conformen a sus deseos, adoptando una posición "generosa" en el asunto de los contenidos de los derechos humanos cuya atribución es apoyada por su teoría, son fallidos. En cambio, la estrategia adoptada aquí puede permitir el pensamiento de que los poseedores de derechos humanos son personas que han de ser situadas dentro de una selección menos estricta de rasgos pertinentes de personas, con lo cual se abre la posibilidad de evitar la reducción excesiva de los miembros de la clase de los considerados poseedores de derechos humanos.

Un breve articulo no puede esperar competir en términos de exhaustividad con la admirablemente detallada discusión de James Griffin en todo un libro; aun así, sin duda tiene que suscitarse el pensamiento de que el silencio aquí en cuanto a exactamente que rasgos adicionales de las personas son considerados pertinentes para determinar la clase de poseedores de derechos humanos desentierra una amenaza de inflamiento, ahora precisamente de los miembros de esa clase: de manera que incluya, quizás, a bebes, pacientes en coma irreversible, pacientes con demencia avanzada, los que padecen graves deficiencias mentales, quizás los no nacidos, quizás incluso los miembros de otras especies. Responder que los casos mencionados son una muy extraña mezcolanza, aunque sin duda es cierto, no viene al caso aquí pues la manera más obvia de separar entre ellas las diferencias pertinentes de las que no son pertinentes consistiría justamente en explicar que rasgos exactamente de las personas se consideran pertinentes para pertenecer a la clase de poseedores de derechos humanos. De todos modos, como esto tiene que esperar hasta otra ocasión, mientras tanto cabria mencionar la posibilidad de que más verdades sobre los derechos en general den pie a más restricciones dentro de la especificación de las condiciones que deben satisfacer los poseedores de derechos humanos en particular. David Wiggins, por ejemplo, ha escrito lo siguiente:

hay un derecho-pretensión abstracto o una titularidad abstracta a x en las condiciones C solo cuando x es algo cuya negación o eliminación en las condiciones C da (y se puede reconocer que da) parte de una razón o toda una razón a la persona que sufrió la privación o negación, y una razón admisible y públicamente sostenible dentro de S [la moralidad social de su sociedad], para reconsiderar su apego a las normas de reciprocidad y cooperaciones sustentadas por S. ⁴⁶

En una veta similar, aunque tal vez más accesible, Bernard Williams sostuvo que los derechos "son un tipo distintivo de razones éticas, y se explican mejor en términos de garantizar expectativas". ⁴⁷

Mientras esas teorías no se vinculen de una manera demasiado estrecha con una teoría de los derechos planteada puramente en los términos excesivamente individualistas de algún contrato social (imaginario o de otra naturaleza) -mientras, por ejemplo, no se presuma que las pretensiones, demandas, quejas pertinentes y el retiro de estas solo pueden provenir legítimamente de aquel cuyos derechos aparentemente no han sido respetados-, entonces quizás sean suficientemente aceptables, así como suficientes para descartar al menos algunos de los casos mencionados que amenazan con volverse "poseedores de derechos humanos", sin al mismo tiempo descartar en cuanto tal el tipo de caso de encarcelamiento que Diane Pretty ejemplifica. Las nociones de una expectativa y de una respuesta razonada socialmente cuando aquella no se garantiza o respeta no tienen ningún uso en relación con los no nacidos, los bebes, los que padecen graves deficiencias mentales de por vida, o los miembros de otras especies -aunque no se puede subrayar demasiado que, como Griffin insiste también, esto no significa que no haya problemas morales importantes acerca de cómo los tratamos o incluso de nuestras relaciones con ellos. Que no sean poseedores de derechos, y por lo tanto no poseedores de derechos humanos, no implicaría que caen fuera del ámbito de toda consideración moral.

Notas

* Traducción de Laura Manríquez, Instituto de Investigaciones Filosóficas, UNAM.

1 Unesco, Human Rights: A Symposium, Allan Wingate, Londres y Nueva York, 1949; entre otros muchos lugares, citada en Joel Feinberg, Social Philosophy, Prentice-Hall, Engelwood Cliffs, Nueva Jersey, 1973, en las pp. 94-95. La version en castellano se puede consultar en la pagina web http://www.un.org/es/documents/udhr/.

2 Véanse, entre otros, Amartya Sen, "Rights and Capabilities", y David Wiggins, "Claims of Need", ambos en Ted Honderich (comp.), Moralityand Objectivity, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1985.

3 James Griffin, On Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 2008, p. 92.

4 Jorge Carpizo, Estudios constitucionales, UNAM, México, 1983, p. 63.

5 Cfr. J. Griffin, On Human Rights, p. 41.

6 Véase, por ejemplo, Jules Coleman, "Negative and Positive Positivism", ahora en Markets, Morals, and the Law, Oxford University Press, Oxford, 1998, pp. 3-27.

7 H. L. A. Hart, "Bentham on Legal Rights", en A.W.B. Simpson (comp.), Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford University Press, Oxford, 1973, en la p. 200.

8 J. Griffin, On Human Rights, p. 14.

9 Ibid., p. 20.

10 Ibid., p. 18.

11 Ibid., p. 33.

12 Ibid., p. 37.

13 Ibid., p. 50.

14 Ibid., p. 38.

15 Ibid., p. 68.

16 Ibid., p. 67.

17 Ibid., p. 48.

18 Ibid., pp. 44-45, pero veamos también las pp. 47-48. El enfasis que pongo en quizás también es necesario en vista de la posibilidad de que Griffin rechace la idea de umbral usada, por ejemplo, por Tom L. Beauchamp y James F. Childress cuando comentan sobre el concepto de capacidad. Cfr. Principles of Biomedical Ethics, 5a ed., Oxford University Press, Oxford, 2001, p. 72: "Por razones prácticas y de políticas, necesitamos niveles de umbral por debajo de los cuales una persona con cierto nivel de aptitudes es incapaz. No todas las personas capaces tienen el mismo nivel de aptitud ni todas las personas incapaces tienen el mismo nivel de ineptitud, pero las determinaciones de capacidad clasifican a las personas en dos grupos básicos, y con ello tratan a las personas como capaces o como incapaces con propósitos específicos. Por arriba del umbral, tratamos a las personas como igualmente capaces; por debajo del umbral las tratamos como incapaces en la misma medida." Pienso que una alternativa se ejemplifica en la forma común en que usamos “calvo” y “no calvo": por encima del umbral todos son igualmente no calvos, pero por debajo registramos grados de calvicie. Nótese que las observaciones de Griffin se centran en cualquiera “que alcance cualquier grado por encima del umbral" y así precisamente no en aquellos que caen en cualquier grado por debajo de él. De modo que, con este modelo en mente, se podría afirmar que todos los que están por encima del umbral son agentes por igual sin que por ello se siga que todos aquellos por debajo de ese umbral sean todos por igual y totalmente, por decirlo así, no agentes.

19 J. Griffin, On Human Rights, p. 50.

20 Ibid., p. 67.

21 Ibid., p. 95.

22 Ibid., p. 67.

23 Ibid., p. 74. Griffin recurre aquí a una distinción caracterizada en diferentes términos por Phillip Pettit en "Consequentialism", en Peter Singer (comp.), A Companion to Ethics, Blackwell, Oxford, 1991; una distinción subrayada de manera similar se ha de encontrar en un contexto ligeramente mas complicado en Platts, Moral Realities, Routledge, Londres y Nueva York, 1991, pp. 96-97. [Versión en castellano: Realidades morales, trad. Isabel Stellino y Antonio Zirión, Paidós/Instituto de Investigaciones Filosóficas, UNAM, 1998.]

24 J. Griffin, On Human Rights, p. 223.

25 Ibid., p. 60.

26 Ibid., p. 290, n. 10.

27 Ibid., p. 223.

28 Ibid., p. 222.

29 Ibid., p. 224.

30 Ibid., p. 223.

31 Ibid., p. 64; véase también la nota 2 de la pagina 291: "lo que importa para la posesión de derechos humanos es tener la capacidad presente para la agencia normativa; lo que esos derechos protegen es tanto la capacidad para la agencia normativa, como su ejercicio".

32 Ibid., p. 35.

33 Ibid., p. 101.

34 Ibid., p. 51.

35 Ibid., p. 54; véase los puntos de vista de Raz en su libro The Morality of Freedom, Clarendon Press, Oxford, 1986, cap. 7.

36 Caracterizado por Griffin, On Human Rights, p. 55, como "el tipo de razón que excluye que se tome en consideración cierto espectro de otras razones".

37 Ibid., p. 52.

38 Ibid., p. 55.

39 Idem.

40 Ibid., p. 56.

41 Ibid., p. 88.

42 Ibid., p. 90.

43 "Estuvo muy bien de parte de Dios dejar que Carlyle y la señora Carlyle se unieran el uno al otro en matrimonio, y con ello se amargara la vida solo a dos personas en lugar de a cuatro." Samuel Butler, LettersBetween Samuel Butler and Miss E.M.A. Savage 1871-1885 (1935), 21 de noviembre de 1884.

44 Cfr. J. Griffin, On Human Rights, p. 52.

45 Es dificil ver como el apelar a alguna noción de "promover" el valor de la agencia -véanse las observaciones de Griffin citadas antes al comienzo de la sección 5 - podría llenar el hueco en este punto en la explicación de Griffin sin traer consigo consecuencias claramente inaceptables

46 “Claims of Need” , en su versión modificada, publicada en David Wiggins, Needs, Valúes, Truth, Blackwell, Oxford, 1987, pp. 1-57, en las pp. 31-32.

47 Bernard Williams, Ethics and the Limits o f Philosophy, Fontana/Collins, Londres, 1985, p. 216, n. 20.