GUASTINI SOBRE LA PONDERACIÓN*

I

Sólo cabe felicitarse por la presencia en la cultura jurídica en lengua castellana de esta obra de Riccardo Guastini. ¹ El libro ofrece una magnífica panorámica sobre los problemas centrales de la teoría del derecho así como muchas propuestas sustantivas y originales de indiscutible valor teórico. El lector encontrará en él una concepción de la teoría jurídica y de sus fundamentos en la filosofía analítica, reflejada en el espejo de dos grandes maestros de la filosofía del derecho italiana: Norberto Bobbio y Giovanni Tarello. Hallará además algunos relevantes estudios sobre teoría de las fuentes y teoría de la norma jurídica. ² También, algunos trabajos que presentan de forma especialmente clarificadora la teoría de la interpretación jurídica, que, siguiendo a su maestro Tarello, ³ ha desarrollado Riccardo Guastini. ⁴ Finalmente, la obra expone algunos estudios sobre la estructura del ordenamiento jurídico, de los que es fácil obtener una imagen amplia y clara de la teoría guastiniana del mismo.

Sin embargo, estas pocas páginas están dedicadas a una cuestión concreta: al análisis de la posición de Guastini acerca de los conflictos entre principios y su forma de resolución llamada ponderación (‘bilanciamento’ en italiano). Creo que en esta cuestión se reflejan claramente algunas de las consecuencias de la teoría escéptica de la interpretación de Riccardo Guastini. Procederé del siguiente modo: en primer lugar, presentaré de forma muy esquemática los fundamentos del escepticismo guastiniano en materia de interpretación. En segundo lugar, presentaré su posición sobre la ponderación. En tercer lugar, trataré de mostrar algunas consecuencias implausibles de la concepción de Guastini. En cuarto y último lugar, propondré un enfoque alternativo de la ponderación.

II

La teoría guastiniana de la interpretación se basa en las dos tesis siguientes:

I. La tesis de la distinción entre disposición y norma. ⁵ Aunque la expresión ‘norma’ se usa con muchos sentidos en la literatura jurídica, es importante distinguir el texto de los documentos legislativos, que son el objeto de la actividad interpretativa y que Guastini denomina disposición, del contenido de significado de dichos textos, que Guastini denomina norma; la norma no es más que el resultado de la actividad interpretativa. Por otra parte, no se da una relación biunívoca entre disposición y norma, dado que, por ejemplo, una disposición puede expresar una pluralidad de normas y una sola norma puede ser expresada por varias disposiciones.

II. Esta distinción tiene una importante consecuencia para la concepción de la interpretación jurídica elaborada por Tarello y por Guastini. Entendiendo las normas como contenidos significativos, el significado de éstas no es previo a la interpretación, sino que es precisamente el resultado de la actividad interpretativa; la interpretación jurídica no ha de ser comprendida como una actividad consistente en descubrir el contenido de los textos o documentos normativos, sino que consiste en la propuesta o estipulación de determinados significados a determinados textos. Esta es la segunda tesis: la tesis del escepticismo interpretativo. En palabras de Guastini (p. 34): “el significado no es algo preconstituido respecto a la actividad interpretativa, ya que es una variable de las valoraciones y las decisiones del intérprete. La elección de atribuir un cierto significado a un enunciado y no a otro es fruto de la voluntad y no del conocimiento”.

Es decir, Guastini defiende una concepción escéptica de la interpretación jurídica. Con arreglo a esta concepción, los enunciados interpretativos no son aptos para la verdad ni para la falsedad, porque son producto no del conocimiento sino de la voluntad. Las únicas actividades descriptivas posibles en materia de interpretación son, de acuerdo con Tarello y Guastini, aquellas consistentes en mostrar cómo determinados textos han sido interpretados en el pasado y predecir cómo lo serán, con algún grado de probabilidad, en el futuro. Claro que en este aspecto, como la obra de Tarello puso de manifiesto, puede señalarse hasta qué punto la atribución de significado a los documentos normativos está condicionada por la ideología y por las construcciones dogmáticas de los juristas. La concepción de la interpretación jurídica que la Scuola genovesa defiende trata también de hacernos explícitamente conscientes de estos aspectos de la interpretación.

III

Veamos ahora la concepción que Guastini tiene de la ponderación en los casos de conflictos entre principios. ⁶ La ponderación suele contra- ponerse a la subsunción, es decir, a la operación lógica consistente en establecer que un caso determinado es una instancia de un caso más general. Puede ser, con la terminología de C.E. Alchourrón y E. Bulygin, ⁷ un caso de subsunción individual, es decir, un supuesto en el que se afirma que un determinado caso individual es una instancia de un caso genérico, cuando decimos que el caso concreto de la muerte de César es un caso de asesinato político; o bien, un caso de subsunción genérica, un supuesto en el que se afirma que un determinado caso genérico (descrito mediante un predicado que expresa una determinada propiedad) está incluido en otro caso genérico, esto es, e.g. que cualquier objeto que tenga la propiedad descrita por el predicado F, tiene necesariamente la propiedad descrita por el predicado G, es lo que sucede cuando decimos que todos los casos de homicidio intencional y premeditado de personas que detentan el poder con la intención de provocar un cambio en la estructura de poder son casos de asesinato político.

La ponderación, en cambio, es una operación que, según algunos, no puede reducirse a la subsunción. ⁸ Según Guastini, la ponderación presenta las tres siguientes características:

1) La ponderación se realiza entre dos principios en conflicto, P1 y P2, cuyos supuestos de hecho se superponen parcialmente, entre los que hay una antinomia de carácter parcial-parcial. ⁹ Siendo así, no vale para resolver esta antinomia ninguno de los tres criterios generales para la resolución de antinomias: no vale lex superior derogat inferiori, porque por hipótesis se trata de principios del mismo rango jerárquico: principios constitucionales, no vale lex posterior derogat priori, porque por hipótesis se trata de principios expresados en un mismo documento normativo, de principios coetáneos, no vale tampoco lex specialis derogat generali, dado que la antinomia es parcial-parcial no hay relaciones de especialidad entre dichos principios. ¹⁰

2) La ponderación consiste en el establecimiento de una jerarquía axiológica entre los principios en conflicto. Una jerarquía axiológica es una relación valorativa establecida por el intérprete mediante un juicio de valor. ¹¹ Como resultado de la valoración, un principio (el considerado superior en dicha jerarquía valorativa) desplaza al otro (u otros) y resulta aplicable.

3) La jerarquía valorativa no es establecida en abstracto, sino que se establece en su aplicación al caso concreto. Por ello Guastini la denomina, de forma muy adecuada, como jerarquía móvil, es decir, aunque en un caso concreto P1 desplace a P2, bien puede ser que en otro caso P2 desplace a P1. La conclusión es, en palabras de Guastini (p. 171), la siguiente: “el conflicto no queda resuelto de forma estable, de una vez por todas, haciendo prevalecer sin más uno de los dos principios sobre el otro...; toda solución del conflicto vale sólo para el caso concreto y, por lo tanto, es imprevisible la solución del mismo conflicto en casos futuros”.

IV

En mi opinión, hay dos consecuencias especialmente destacables de este enfoque guastiniano de la ponderación:

1) La ponderación es el resultado de una actividad radicalmente subjetiva. Esto es así, de acuerdo con Guastini, porque la jerarquía axiológica entre principios en conflicto es el resultado de un juicio de valor del intérprete, y para Guastini, los juicios de valor tienen una naturaleza radicalmente subjetiva. Esto no ha de resultar extraño si recordamos la concepción general de la interpretación de Guastini, puesto que cualquier enunciado interpretativo es, según él, el resultado de una volición (y, en este sentido, presupone un juicio de valor) y no de una actividad de carácter cognoscitivo.

2) La ponderación tiene como consecuencia una forma de lo que podemos denominar particularismo jurídico. El particularismo es una doctrina ampliamente discutida en filosofía moral, pero menos discutida en teoría jurídica. ¹² Ahora bien, uno de sus mayores defensores en filosofía moral, Jonathan Dancy, la presenta así: ¹³ ‘The leading thought behind particularism is the thought the behaviour of a reason (or of a consideration that serves as a reason) in a new case cannot be predicted from its behaviour elsewhere’. Esta es, precisamente, la conclusión que Guastini extraía del hecho de que las jerarquías entre principios son móviles y sólo valen para el caso concreto. Una posición particularista supone el rechazo, en el ámbito de la razón práctica, de la racionalidad subsuntiva, y su sustitución por una denominada racionalidad narrativa, atenta a cómo los rasgos sobresalientes de determinadas circunstancias adquieren una textura determinada que hace que, en esas circunstancias concretas, sea correcto realizar determinado comportamiento; nada, sin embargo, se puede obtener para otros casos de la generalización o universalización de las propiedades presentes en aquellas circunstancias.

La actividad de elegir entre principios en conflicto se convertiría, de esta manera, en una actividad no controlable racionalmente. Sería una actividad como la de elegir el vino para una cena, o la corbata que nos pondremos un día determinado (dos actividades, por cierto, que Riccardo Guastini realiza de forma excelente), actividades que dependen de juicios de valor subjetivos y de las propiedades de las circunstancias que no estamos dispuestos a generalizar. Aunque es una razón para elegir un buen vino blanco que en la cena se sirva pescado, esta razón puede ser derrotada por otras razones, dependientes de circunstancias que sólo valen para el caso concreto. Se trata de actividades subjetivas y particularistas.

Ahora bien, ¿es también la ponderación el resultado de una actividad subjetiva y particularista? Si la respuesta a esta pregunta fuera afirmativa, deberíamos concluir que el resultado de la ponderación no puede ser justificado, y en este sentido, que los conflictos de principios constitucionales no pueden ser resueltos de una forma controlable racionalmente, su motivación no estaría sujeta a control. En palabras de Robert Alexy: ¹⁴ “Muchas veces se ha objetado en contra de la ponderación que no constituye un método que permita un control racional”. Aunque sólo fuera porque esta es una objeción especialmente inquietante, vale la pena considerar la posibilidad, a menudo siguiendo los pasos marcados por Alexy, de que el resultado de la ponderación no sea incontrolable racionalmente.

V

La idea de que la aplicación de principios en conflicto se resuelve mediante la ponderación, esto es, la asignación de pesos distintos a los principios para averiguar cuál tiene más fuerza, es obviamente tan sólo una metáfora. Mientras, es una verdad empírica que para cualesquiera dos objetos materiales, a y b, podemos establecer una relación de ordenación conexa y transitiva con el predicado ser igual o más pesado que, puesto que es verdad que o bien a es igual o más pesado que b o viceversa y también es verdad que si a es igual o más pesado que b y b es igual o más pesado que c, entonces a es igual o más pesado que c; no es obvio que lo mismo ocurra con los principios en conflicto. Algunas veces, por ejemplo, el principio que establece la libertad de información está en conflicto con el principio que protege el derecho al honor, pero no es evidente que podamos establecer una relación de ordenación entre estos principios de forma análoga a la relación de ordenación relativa al peso entre objetos materiales.

Sin embargo, tampoco es necesario asumir que carecemos absolutamente de criterios para establecer la jerarquía, dadas determinadas circunstancias. Publicar una noticia falsa, sin ninguna comprobación de su veracidad, relativa a la vida privada de una persona y lesiva para su honor (e.g., que un obispo, o un ministro del gobierno, o un profesor de Universidad, es miembro de una red que se dedica a la prostitución infantil) es un supuesto en que la libertad de información cede ante el derecho al honor. Publicar la noticia verdadera de que, e.g., un ministro del gobierno ha cobrado diez millones de dólares a cierta empresa a cambio de la concesión para construir una autopista, es un supuesto en que la libertad de información desplaza al derecho al honor. Aquellas reconstrucciones de estos derechos que no den cuenta de estas sólidas intuiciones pueden considerarse reconstrucciones inadmisibles. La admisibilidad de una reconstrucción depende de su capacidad de dar cuenta de los casos paradigmáticos. Las dudas sobre cómo ordenar los principios en casos de conflicto ocurren en un trasfondo, a menudo inarticulado, en el cual intuitivamente acordamos la solución de tales conflictos para determinados casos que, de alguna manera, son obvios para nosotros. ¹⁵

Por lo tanto, la ponderación no es el resultado de una actividad radicalmente subjetiva que presupone un juicio de valor absolutamente irrestricto. Los juicios de valor que el intérprete realiza están constreñidos y no cualquier solución es accesible al intérprete: los casos paradigmáticos delimitan, por así decirlo, el ámbito de elegibilidad de las soluciones. Si queremos usar una célebre metáfora kelseniana, los paradigmas delimitan el marco (Rahmen) en el que debe, para ser admisible, producirse el juicio de valor del intérprete. ¹⁶

Lo dicho no presupone ninguna concepción particular de los juicios de valor. Es obvio que si los principios P1 y P2 entran en colisión en su aplicación a un caso, debemos proceder a establecer alguna preferencia aplicativa entre ambos, esto es, debemos jerarquizarlos, mediante algún criterio: un juicio de valor. En esta presentación del problema, la naturaleza de los juicios de valor queda abierta; sólo se insiste en que si la concepción radicalmente subjetiva de los juicios de valor comporta que no tenemos criterios para excluir algunos juicios de valor como candidatos adecuados a proporcionar un criterio admisible de jerarquización, entonces –por las razones indicadas– esta es una concepción implausible.

La idea de que no todas las jerarquías posibles son admisibles todavía no nos dice nada acerca de cómo debemos proceder para articular tales jerarquías. Esta idea es aún compatible con la posición particularista más radical. Es posible que frente a los casos de conflicto haya una solución correcta, y sin embargo, que dicha solución no sea articulable en un modelo subsuntivo.

Sin embargo el mismo Guastini sugiere otra posibilidad. Cuando se refiere a los criterios de resolución de antinomias y su inaplicabilidad (por lo que respecta a lex superior y lex posterior) a las colisiones entre principios, añade (pp.168):

No se comprende, en cambio, por qué no puede aplicarse la regla ‘lex specialis’, que es precisamente el criterio de solución de antinomias habitualmente empleado para resolver conflictos –meramente aparentes, suele decirse– entre normas contiguas, contenidas en un mismo texto normativo y, por tanto, coetáneas y jerárquicamente iguales. ¹⁷

La idea de Guastini es la siguiente: supongamos que el principio P1 establece ‘Los F deben hacer A’ y el principio P2 establece ‘Los G deben hacer no A’, si estos principios han de aplicarse a un caso en el que alguien es F y G, resulta que ese alguien debe hacer A y no A, lo que es lógicamente imposible. Aplicando la regla lex specialis, el conflicto podría resolverse reformulando en sede interpretativa alguno de los dos principios, e. g., P1, que ahora diría: ‘Los F y no G deben hacer A’. El nuevo P1, llamémosle P’1 ya no es incompatible con P2.

La idea que subyace tras esta reconstrucción es la de considerar a los principios como pautas que establecen calificaciones deónticas (deberes, prohibiciones o facultades) no de forma categórica sino prima facie, o sea, calificaciones deónticas derrotables o superables.

La noción de deberes prima facie fue aplicada, como es sabido, por W.D. Ross para superar algunas conocidas dificultades de la moral kantiana, con arreglo a la cual los deberes morales son siempre categóricos (obligationes non collinduntur). Sin embargo, Ross presentó su idea sugiriendo que los deberes prima facie equivalen a los deberes condicionales. ¹⁸ En mi opinión, la identificación entre el carácter condicional y el carácter derrotable de los principios ha producido determinadas confusiones en la literatura moral y jurídica acerca de los conflictos de normas y las colisiones entre principios, que vale la pena poner de manifiesto.

Puede afirmarse que yo tengo el deber (moral) de visitar a mi madre si está gravemente enferma, mi deber es condicional dado que surge cuando mi madre está enferma. Sin embargo, ello no equivale a que mi deber sea prima facie o derrotable. Mi deber será derrotable o no en la medida que pueda ser superado por otro deber. Siguiendo algunas ideas de Carlos E. Alchourrón, ¹⁹ podemos decir que los deberes condicionales pueden ser derrotables o inderrotables. Los deberes condicionales inderrotables son condicionales clásicos (o mejor, condicionales estrictos, porque una implicación estricta es sólo un condicional material generalizado en relación con las circunstancias, pero en esta presentación prescindiré de esta complicación) y su antecedente es una condición suficiente para la aplicación del deber. Los deberes condicionales inderrotables (DCI) pueden ser representados de la siguiente manera:

(DCI) A OB,

es importante darse cuenta de que dicha formulación tiene, al menos, dos consecuencias importantes: 1) permite la aplicación de la regla lógica del modus ponens, esto es si tenemos (DCI) y tenemos A, podemos obtener el deber de realizar B y 2) autoriza a usar la regla del refuerzo del antecedente, esto es, si A es condición suficiente del deber de realizar B, también lo es A con cualquiera otra asunción.

Los deberes condicionales derrotables (DCD), por el contrario, no autorizan ni el modus ponens ni el refuerzo del antecedente. Si mi deber de visitar a mi madre seriamente enferma es prima facie, entonces tal vez ese deber puede ser derrotado; así, si también está seriamente enferma mi hija y sólo yo puedo hacerme cargo de ella y, en cambio, mi madre que está lejos, es atendida por mi hermano, entonces estas circunstancias tal vez permitan superar mi deber de visitar a mi madre seriamente enferma (constituyen lo que a veces se conoce como un defeater). Por esta razón, la enfermedad seria de mi madre no es una condición suficiente del nacimiento de mi deber de visitarla (los deberes derrotables no autorizan el uso del modus ponens), y el deber de visitar a mi madre no se mantiene sean cuales fueran las circunstancias que se añaden a su enfermedad grave (los deberes derrotables no validan el refuerzo del antecedente). La enfermedad de mi madre no es una condición suficiente de mi deber de visitarla, es sólo una condición contribuyente (una condición contribuyente es una condición necesaria de una condición suficiente). ²⁰ El problema de estos deberes condicionales derrotables es que no nos permiten obtener deberes actuales o all things considered. Sin embargo, Carlos E. Alchourrón ha mostrado como podemos hacer explícitas las asunciones, que se hallan implícitas, en nuestros deberes derrotables. El antecedente del deber de hacer B, no es sólo A, sino A junto con sus asunciones en un cierto contexto. Estas asunciones pueden considerarse como una protección del deber frente a sus defeaters. Esto puede ser representado mediante un operador de revisión (f) que se aplica al antecedente del condicional. El nexo entre el antecedente y el deber derrotable puede expresarse mediante el uso del símbolo ‘>’, que permite distinguirlo del condicional clásico. Entonces (DCD) puede representarse así:

(DCD) A > OB = f A OB. ²¹

Es importante apreciar que mientras de A no se puede pasar a OB, una vez que hemos explicitado las asunciones implícitas que acompañan a A mediante el operador de revisión, si se dan dichas asunciones junto con A, sí podemos obtener OB. Esto es: podemos obtener deberes actuales siempre que aseguremos que el antecedente de dichos deberes no ha sido desplazado, es decir, que se cumplen todas sus asunciones implícitas.

Es obvio que también son imaginables deberes incondicionales e inderrotables (algunas veces es pensado así, por ejemplo, el deber de no torturar). Podemos considerar que dichos deberes están, por así decirlo, siempre actualizados, o dicho de otra manera, que sus condiciones de aplicación son tautológicas (es decir, son verdaderas en cualquier estado de cosas posible). De manera que los deberes incondicionales e inderrotables (DII) pueden representares así:

(DII) OB = T OB ²²

Ahora bien, son también concebibles los deberes incondicionales y derrotables. Esto es, deberes que no tienen ninguna condición de aplicación explícita pero que en cambio pueden ser derrotados en algunas circunstancias. Esto es como decir que el antecedente tautológico está sujeto al operador de revisión. Es obvio que sujetar el antecedente tautológico al operador de revisión equivale a destautologizarlo. En este sentido, la sugerencia de W.D. Ross, con arreglo a la cual los deberes prima facie son un tipo de deberes condicionales, contiene un grano de verdad. Ahora bien, pienso que es iluminador para algunas discusiones distinguir entre condicionalidad y derrotabilidad. Con las anteriores ideas, los deberes incondicionales pero derrotables (DID) pueden ser representados así:

(DID): f T OB.

Así son pensados, a menudo, algunos deberes morales: el deber de cumplir las promesas, el deber de decir la verdad, etc. El deber de cumplir las promesas, por ejemplo, es un deber categórico, en el sentido de que no tiene condiciones de aplicación explícitas, pero puede ser derrotado en ciertas circunstancias, por ejemplo, en el caso de conflicto con otros deberes.

Con esta división cuatripartita en mente, podemos preguntarnos a qué categoría pertenecen las pautas jurídicas, y en concreto, a qué categoría corresponden las reglas y los principios jurídicos. Es instructivo darse cuenta, por ejemplo, que algunas veces se presenta la cuestión como si las reglas impusieran deberes (o derechos) de manera condicional e inderrotable, mientras los principios lo hacen de manera condicional pero inderrotable: los principios tienen abiertas las condiciones de aplicación. ²³ Es más, se sugiere que dicha distinción reproduce el distinto comportamiento lógico, que según la conocida distinción de Ronald Dworkin, tienen reglas y principios. Sin embargo, hay al menos dos razones para dudar de la adecuación de tal caracterización:

En primer lugar, muchas pautas que habitualmente se consideran reglas jurídicas son también derrotables (tienen excepciones en las que no se aplican); así, por ejemplo, la obligación de los jueces de castigar a los homicidas es desplazada en casos de legítima defensa, estado de necesidad, etc.

En segundo lugar, a menudo se conciben los principios como pautas que no tienen explícita ninguna de sus condiciones de aplicación. Cuando R. Dworkin discute el caso Riggs v. Palmer y la aplicación del principio según el cual nadie debe beneficiarse de sus propios actos ilegítimos,añade que dicho principio –does not even purport to set out conditions that make its application necessary–. ²⁴

Probablemente, dado que los usos de los juristas no son estables, pueden hallarse candidatos a principios jurídicos en las cuatro categorías. La Constitución española en su art. 18 establece el a veces denominado principio de la inviolabilidad del domicilio, pero lo hace con una formulación que algunos considerarán como un deber (de omisión para terceros) condicional e inderrotable (un caso de DCI) (el domicilio es inviolable salvo en caso de –si no es en las condiciones de– autorización del titular, autorización judicial o delito flagrante). ²⁵ Otras veces los principios pueden concebirse como deberes condicionales y derrotables (DCD): así, el deber de no enriquecerse injustamente en las relaciones comerciales. También cabe pensar algún principio como estableciendo un deber incondicional e inderrotable (DII), e.g., el art. 15 de la Constitución española cuando prohibe la tortura. Ahora bien, la gran mayoría de principios constitucionales parece que se adecuan bien en la categoría de principios que establecen deberes (y derechos correlativos) incondicionales pero derrotables (DID): los principios que reconocen la libertad de expresión, el derecho al honor, el derecho a la libertad religiosa y tantos otros.

Mi sugerencia es la siguiente: tal vez la distinción entre principios y reglas haya de concebirse no en términos de derrotabilidad de las pautas en cuestión, sino en términos del grado de apertura o concreción de dichas pautas. Tal vez la mayoría de pautas jurídicas sean derrotables, aunque el grado de apertura de sus condiciones de aplicación determine que hablemos de principios y reglas (al menos en algunos contextos): cuando hay una lista determinada de condiciones explícitas tendemos a hablar de reglas; cuando las condiciones de aplicación son todas implícitas tendemos a hablar de principios. ²⁶

Sea como fuere, podemos adoptar esta estipulación y contemplar las colisiones entre principios como problemas de conflicto entre pautas que establecen deberes o derechos incondicionales pero prima facie. Ahora bien, la cuestión es cómo debemos hacer para explicitar sus condiciones de aplicación de manera que el conflicto sea evitado. Si somos capaces de mostrar cómo esta operación puede ser llevada a cabo, la ponderación podrá ser reducida a un tipo de subsunción, y el decisor que ha de aplicar principios podrá motivar su decisión en ellos. Si, por el contrario, tal operación no puede ser realizada, el desafío particularista recuperará su fuerza y la motivación justificada no será posible.

En la filosofía del derecho reciente, el intento más importante –hasta donde yo sé– de tratar de lograr una imagen de la ponderación sujetable al control racional es la de R. Alexy. ²⁷ Veámosla con algún detalle:

Según Alexy, los conflictos de reglas y las colisiones de principios tienen en común que, en ambos casos, la aplicación de las normas en conflicto produce resultados incompatibles. Son supuestos de antinomia normativa (como cuando, por poner un ejemplo simple, se prohibe detenerse en una determinada avenida y, a la vez, se obliga a respetar la luz roja de los semáforos: nadie, por razones lógicas, puede cumplir ambas normas a la vez). Se diferencian en la forma de resolver el conflicto.

Un conflicto de reglas se soluciona o bien introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto o bien declarando inválida, al menos, una de las reglas.

Por ejemplo: hay una (al menos aparente) antinomia entre la norma del Código penal que obliga a los jueces a castigar a los homicidas y la norma penal que considera justificado el homicidio en legítima defensa. Algunos penalistas consideran que el problema se resuelve (la de nominada teoría de los elementos negativos del tipo) considerando las causas de justificación como integrantes negativos de la descripción del tipo penal; es decir, que las causas de justificación actúan como excepciones. Hay casos, por otra parte, en que un conflicto entre una disposición de rango legal y otra de rango reglamentario se resuelve declarando simplemente la invalidez de la disposición de rango reglamentario.

Las colisiones entre principios han de ser resueltas, según Alexy, de modo distinto. Cuando dos principios entran en colisión (por ejemplo, porque el primero establece que una conducta determinada está prohibida y el segundo que está permitida), uno de los dos ha de ceder frente al otro. Pero esto no significa que uno de los dos principios sea inválido, ni que en el principio desplazado haya que introducir alguna excepción. Lo que sucede es que, en determinadas circunstancias, un principio precede al otro. Es por esta razón que se afirma que, en los casos concretos, los principios tienen diferente peso y el conflicto ha de resolverse según la dimensión de peso y no según la dimensión de validez. Supongamos que en un caso concreto la libertad de información, reconocida constitucionalmente, entra en conflicto con el derechoal honor, también reconocido constitucionalmente. Llamemos al principio que establece la libertad de información LI y al que establece el derecho al honor DH; entonces en las circunstancias C1, en las que la información transmitida es, por ejemplo, de relevancia pública y la información es veraz, LI precede a DH: llamemos Pa la relación de precedencia y podemos representarlo así:

(LI P DH) C1,

en cambio, en las circunstancias C2, en las que siendo también la relación de relevancia pública fue transmitida mediante insultos innecesarios, la relación es la siguiente:

(DH P LI) C2.

En esta operación de determinación de las preferencias condicionadas consiste la ponderación, según Alexy. Una vez establecida la relación, podemos obtener la regla según la cual, por ejemplo, en un caso en que la información es veraz la transmisión de dicha información está permitida, y en otro caso, dado que la información fue injuriosa, la transmisión de la información en este caso está prohibida. De esta manera, vemos cómo la relación de precedencia condicionada nos permite obtener una regla para resolver el caso, algo que podemos denominar la ley de colisión. R. Alexy la sintetiza así:

Si el principio P1, bajo las circunstancias C, precede al principio P2: (P1 P P2) C, y si de P1 en las circunstancias C resulta la consecuencia R, entonces vale una regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurídica: C R.

O lo que es lo mismo, dicho menos técnicamente: Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente. Esto es lo que Alexy llama un tipo de normas de derecho fundamental adscriptas (“Zugerodneten Normen” en alemán, que en este contexto tal vez hubiera sido mejor traducir como “normas implícitas”), en las cuales “puede ser subsumido el caso” (cursivas mías). ²⁸ Según Alexy, la idea de que las ponderaciones conducen a decisiones particulares se presta a malentendidos. Las reglas que surgen de la ley de colisión hacen, según Alexy, conciliables “la ponderación en el caso particular y la universabilidad”. ²⁹ Pero cabe preguntarse si es exactamente así. En concreto, R. Alexy no ofrece solución para casos en los cuales el principio P1 desplaza al principio P2 en las circunstancias C1 y el principio P2 desplaza al principio P1 en las circunstancias C2, para el supuesto (supongamos que posible) en el que se den a la vez C1 y C2. Necesitamos una nueva ley de colisión que establezca la precedencia en las circunstancias C1 y C2. Un particularista argumentaría de la siguiente forma: dado que las circunstancias están descritas mediante propiedades, y las propiedades de los casos individuales son potencialmente infinitas, es posible repetir esta operación hasta el infinito, mostrando que las colisiones entre principios no son eliminables, y que por lo tanto, el razonamiento moral no está sujeto a la racionalidad subsuntiva. ³⁰

Tampoco conseguimos huir del desafío del particularismo si reformulamos los principios diciendo que, e.g., se reconoce la libertad de información siempre que no colisione con otros principios, que en las circunstancias del caso, tienen precedencia frente a él. ³¹ No lo conseguimos porque si reformulamos así todos los principios solamente hacemos explícita la cláusula ceteris paribus, que hace explícita la intuición de que dichos principios establecen sólo derechos y deberes prima facie.

La única forma de huir del particularismo consiste en concebir una reformulación ideal de los principios que tenga en cuenta todas las propiedades potencialmente relevantes. Supongamos que nos limitamos a un universo de casos formado por las acciones de información en los medios de comunicación sobre asuntos que afectan a personas. Supongamos también que, por simplificar, solamente hay dos principios que regulan tal situación: P1 que reconoce la libertad de información y P2 que reconoce el derecho al honor. P1 puede entenderse como es facultativo dar información sobre asuntos que afecten a las personas y P2 como está prohibido dar informaciones que atenten contra el honor de las personas. En algunas circunstancias, es claro, P1 y P2 entran en colisión. Entonces, debemos proceder a reconstruir nuestros principios de manera de establecer una jerarquía condicionada entre ellos y que sea susceptible de universalización consistente, es decir, que no produzca conflictos en otros niveles. ³² Supongamos que consideramos relevantes dos propiedades:

C1: que la noticia tenga relevancia pública

C2: que la noticia sea veraz (tal como ello es entendido por muchos altos Tribunales, que sea verdadera o, si falsa, diligentemente contrastada). ³³

Es posible, entonces, que queramos reformular nuestros principios diciendo algo como N1: “la libertad de información está garantizada cuando las noticias son de relevancia pública y veraces” y N2: “se prohibe atentar contra el honor mediante el uso de la información salvo cuando las noticias sean de relevancia pública y veraces”.

Usando las ideas de Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, ³⁴ C1 y C2 permiten construir una división en los casos del universo del discurso en cuatro casos elementales, a saber, 1) C1 & C2, 2) C1 & no C2, 3) no C1 & C2 y 4) no C1 & no C2. La norma N1 correlaciona el caso 1) con la consecuencia normativa: ‘Facultativo informar’; los casos 2), 3) y 4) están correlacionados por la norma N2 con la solución: “Prohibido informar”. Como se puede apreciar, este simple sistema normativo regula de manera consistente y completa todos los casos posibles de su universo de casos. No hay más deberes derrotables: los deberes que surgen de la reformulación, de la explicitación de las asunciones implícitas y de los principios en conflicto, dan lugar a un sistema normativo de pautas condicionales pero inderrotables, que permite subsumir los casos individuales en algunos de los casos genéricos disponibles. Obviamente que pueden quedar muchas dudas acerca de si una información es o no de interés público o si es veraz, pero se trata de dudas producidas por la textura abierta de nuestros conceptos, para resolver un caso individual deberemos primero subsumirlo en alguno de los casos genéricos.

De igual manera puede cuestionarse que éstas sean las únicas propiedades relevantes; puede disputarse cuál sea la tesis de relevancia adecuada que identifica las propiedades relevantes. Ahora bien, de hecho, suele aceptarse que algunas propiedades (como las citadas C1 y C2) son relevantes, y en cambio, hay menos acuerdo sobre si no hay otras propiedades que también son relevantes. Alguien puede decir que aunque una información sea de interés público y veraz no debe ser permitida si utiliza expresiones injuriosas. ³⁵ Este argumento puede ser entendido como un argumento en favor del uso de un universo de propiedades más fino que el anterior. Se añade así una tercera propiedad, C3, y se considera relevante que la información contenga o no expresiones injuriosas. Si contiene expresiones injuriosas la información está también prohibida. Tenemos ahora ocho casos elementales posibles:

1. C1 & C2 & C3

2. C1 & C2 & no C3

3. C1 & no C2 & C3

4. C1 & no C2 & no C3

5. no C1 & C2 & C3

6. no C1 & C2 & no C3

7. no C1 & no C2 & C3

8. no C1 & no C2 & no C3

En este universo de casos, la libertad de información sólo no está vetada en el caso 2). Afortunadamente, ambos universos de casos son comparables y sólo se produce un conflicto entre el caso 1) del primer universo de casos y el caso 1) del segundo universo de casos. Mientras el primer universo de casos implica que en el caso 1) del segundo universo de casos la información está facultada, con arreglo al segundo universo de casos está prohibida. Es más, si nunca un Tribunal tuvo que pronunciarse sobre un caso en el que hubieran aparecido expresiones injuriosas, las dos tesis de relevancia son capaces de dar cuenta por igual de los casos realmente ocurridos en el pasado. Cuando el Tribunal se encuentra con un caso de expresiones injuriosas, puede usar lo que en el ámbito del precedente se conoce como la técnica del distinguishing; de esta manera da cuenta de todos los casos decididos en el pasado, pero con la introducción de un universo de casos más fino resuelve el actual y establece un criterio para resolver los del futuro. ³⁶

VI

Tal vez una idea de R. M. Hare pueda ser de utilidad aquí. ³⁷ Hare distingue entre el nivel intuitivo y el nivel crítico de la moralidad. En el nivel intuitivo tenemos solamente un conjunto inarticulado de principios morales prima facie. Esto conlleva la posibilidad de conflictos entre dichos principios, y también, la incapacidad de la intuición para resolver dichos conflictos. En el nivel crítico, por el contrario, reconstruimos estos principios de manera que sea posible considerar las propiedades morales que tomamos en cuenta como supervenientes, esto es, si la acción individual a es correcta, dado que posee las propiedades P1, P2 y P3, entonces la acción individual b, que también posee las propiedades P1, P2 y P3, es necesariamente también correcta. Es obvio que, por una parte, el nivel crítico de la moralidad es sólo una idealización de nuestra práctica como evaluadores morales, y por otra parte, que sólo con una delimitación de las propiedades que vamos a considerar relevantes, tal nivel puede alcanzar sus objetivos.

Pues bien, mi idea acerca de la ponderación puede explicarse con estas ideas de Hare. Por una parte, tenemos nuestros textos constitucionales con un conjunto de principios prima facie, que pueden entrar en conflicto entre sí y que aparecen en un contexto inarticulado. Se trata de la comprensión de la Constitución solamente en el nivel intuitivo, de algo semejante a lo que C.E. Alchourrón ha denominado el Master Book. ³⁸ En el nivel crítico, por el contrario, los principios son articulados en un esquema general que da una respuesta unívoca para cada caso, puesto que cada caso individual es una instancia de un caso genérico que correlaciona el caso con una solución normativa, posibilitando de esta manera la subsunción. En el nivel crítico, la Constitución constituye, de nuevo en la terminología de Alchourrón, un Master System, es decir, un sistema normativo capaz de ofrecer respuestas consistentes y completas para todos los casos.

Es obvio que se trata solamente de una idealización. ³⁹ Como he mostrado en el caso del conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor, es posible que tengamos varias formas de realizar el tránsito entre la Book Constitution y la Master Constitution, es decir, que nuestra Constitución exprese no una sino varias posibles idealizaciones. En este sentido, algunos resultados restan indeterminados. Pero es importante darse cuenta de que, si los universos de casos considerados relevantes son comparables entre sí, entonces es muy posible que dicha indeterminación afecte solamente a algunos casos, mientras otros casos están unívocamente determinados porque tienen la misma solución en, por así decirlo, todas las Master Constitutions admisibles. Los casos de indeterminación pueden ser contemplados como casos en los cuales los valores que sustentan los principios en conflicto son inconmensurables. Es decir, un caso es indeterminado cuando hay diversas jerarquías admisibles, que conducen a soluciones incompatibles para ese caso, y ninguna de ellas está privilegiada. Para esta concepción, dicha indeterminación es semejante a la indeterminación semántica producida por la vaguedad. Decir que es vago que x es rico equivale a decir que entre las admisibles formas de precisar el predicado “ser rico” en unas x es rico y en otras x no es rico. ⁴⁰ Se dice, entonces, que está indeterminado que A es obligatorio de acuerdo con un sistema normativo, o sea, que en algunas de las idealizaciones o compleciones admisibles de dicho sistema, A es obligatorio y en otras A no es obligatorio. ⁴¹

Regresemos, para finalizar, a la posición de Guastini acerca de la ponderación. Respecto del subjetivismo radical que acecha a dicha operación, mi posición es que no cualquiera de las jerarquizaciones axiológicas lógicamente posibles entre los principios es admisible. En relación con la movilidad de las jerarquías mi posición es más matizada: dado que hay diversas jerarquizaciones ideales de nuestros principios, hay algún grado de indeterminación en la aplicación de los principios en conflicto, pero la movilidad no supone la incapacidad de convertir la ponderación en una operación de subsunción. La racionalidad subsuntiva es, en mi opinión, un presupuesto necesario para la justificación de todas nuestras decisiones. ⁴² Es posible, sin embargo, que no siempre estemos en condiciones de articular consistentemente nuestras evaluaciones, que nuestras intuiciones sean opacas a la articulación, y, claramente, es también posible que no estemos interesados en justificar algunas de nuestras decisiones (lo que ocurre, en general, cuando elegimos los vinos para la cena o la corbata que nos pondremos un día determinado, pero si estuviéramos interesados en justificar dichas decisiones, deberíamos embarcarnos en algún tipo de actividad generalizante que acabaría en la subsunción). Sin embargo, en la medida en que consigamos aislar un conjunto de propiedades relevantes, estamos en disposición de ofrecer soluciones para todos los casos, aunque dichas soluciones puedan ser desafiadas cuando cuestionamos la adecuación del criterio por el cual hemos seleccionado las propiedades relevantes.

Notas

* Una versión previa de este trabajo fue presentada el 4 de julio de 2000 en la sección de Filosofía del Derecho del Dipartimento di Cultura Giuridica Giovanni Tarello de la Universidad de Génova. Agradezco las observaciones de todos los participantes en dicho seminario y, en particular, las sugerencias de Bruno Celano, Pierluigi Chiassoni, Paolo Comanducci, Jordi Ferrer, Riccardo Guastini, Pablo Navarro y Cristina Redondo. La investigación que ha dado lugar a este trabajo ha contado con el soporte del Ministerio español de Educación y Cultura al proyecto de investigación sobre La indeterminación del Derecho: inconmnesurabilidad y conflictos entre principios (PB98-1061-C02-02) y a una estancia de tres meses en la Universidad de Génova pra desarrollar un proyecto sobre Constitución y positivismo jurídico (mayo a julio de 2000, PR20000078).

¹ Riccardo Guastini, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho, trad. castellana de Jordi Ferrer, (Barcelona: Gedisa, 2000), –versión castellana de Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, ( Torino: Giappichelli, 1996)–. Es preciso subrayar el doble acierto de Ernesto Garzón Valdés y Jorge Malem Seña, directores de la colección de la editorial Gedisa en la que el libro aparece, al escoger esta obra, que contiene un excelente panorama de los problemas centrales de la actual teoría del Derecho, y al confiar la traducción a Jordi Ferrer, que conoce de manera excelente la obra de Guastini y que, por lo tanto, nos ha ofrecido una nítida y elegante versión castellana del libro. El número de las páginas referido entre paréntesis en el texto se corresponde siempre con la edición castellana de Distinguiendo.

² El lector que desee profundizar en la teoría guastiniana sobre estos aspectos, debe acudir a Riccardo Guastini, Dalle fonti alle norme (Torino: Giappichelli, 1991) y, sobre todo, a Riccardo Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti (Milano: Giuffrè, 1998).

³ Vd., Giovanni Tarello, L’interpretazione della legge, (Milano: Giuffrè, 1980).

⁴ Un desarrollo más detenido en Riccardo Guastini, Le fonti del diritto e l’interpretazione, (Milano: Giuffrè, 1993).

⁵ Vd. el origen de la distinción en Giovanni Tarello, Diritto, enunciati, usi. Studi di teoria e metateoria del diritto, Bologna: Il Mulino, 1974 y L’interpretazione della legge, Milano: Giuffrè, 1980. Vd., por ejemplo, Riccardo Guastini, Dalle fonti alle norme, 2ª ed., Torino: Giappichelli, 1992 y, con referencia al origen en Tarello de tal distinción, Riccardo Guastini, Distinguiendo (supra n. 1), pp. 32-35 y 50-54.

⁶ Expresada en Distinguiendo, pp. 169-171, vd. también Riccardo Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti (Milano: Giuffrè, 1998), pp. 302-304 y ‘Principi di Diritto e discrezionalità giudiziale’, Diritto Publico (1998), pp. 651-659.

⁷ Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, ‘Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico’ en Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, Análisis lógico y Derecho, (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991), pp. 308-309.

⁸ Vd., por ejemplo, Gustavo Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, (Torino: Einaudi, 1992), pp. 149-150, en donde sostiene con especial énfasis la dicotomía entre subsunción y ponderación.

⁹ Como es sabido, esta terminología es la de Alf Ross, On Law and Justice, (London:Stevens and Sons, 1958), cap. 4. Para comprender las ideas de Ross basta suponer dos normas en conflicto N1 y N2, es decir dos normas con soluciones normativas incompatibles, cuyos dos supuestos de hecho (F y G) pueden tener las siguientes relaciones lógicas: si la relación entre las clases F y G es de identidad, tenemos un caso de antinomia total-total, si la relación entre las clases F y G es de inclusión -aunque no de identidad, tenemos un caso de antinomia total-parcial, si entre F y G no hay ni una relación de identidad ni de inclusión, pero la intersección entre F y G no es vacía, entonces estamos ante un caso de antinomia parcial-parcial.

¹⁰ A este punto Guastini añade lo siguiente (p. 169): “Aplicando la regla ‘lex specialis’ el conflicto podría resolverse, reformulando en sede interpretativa uno de los dos principios y, precisamente, introduciendo en ellos una cláusula de excepción o exclusión“. Sin embargo, a esta posibilidad me referiré más adelante.

¹¹ Vd. también Riccardo Guastini, Le fonti del diritto e l’interpretazione, (supra nota 4) pp.42-44.

¹² Aunque puede verse por ejemplo Frederick Schauer, Playing by the Rules. (Oxford: Oxford University Press, 1991) y M. Cristina Redondo, ‘Reglas «genuinas» y positivismo jurídico’ en Paolo Comanducci y Riccardo Guastini (eds.), Analisi e Diritto 1998. Ricerche di giurisprudenza analitica, pp. 243-276.

¹³ Jonathan Dancy, Moral Reasons (Oxford: Blackwell, 1993), p. 60.

¹⁴ Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, (1986) trad. de E. Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 157.

¹⁵ Vd., e.g., Ronald Dworkin, Law’s Empire, (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986), pp. 255-257; Susan Hurley, Natural Reasons, Oxford, Oxford University Press, 1989, p. 212 y Timothy Endicott, ‘Herbert Hart and the Semantic Sting’, Legal Theory 4 (1998), pp. 283301.

¹⁶ Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (Wien: Franz Deuticke, 1960, 2 ed.), cap. VII.

¹⁷ En nota 82 (p. 178) hace referencia a una conferencia pronunciada por Carlos E. Alchourrón en la Universidad de Génova con el título ‘Defeasible Norms and Prima Facie Obligations’ como la fuente de sus ideas al respecto. Como se verá, también yo he de valerme de las ideas de Alchourrón acerca de las normas derrotables para la elucidación de la ponderación.

¹⁸ W.D. Ross, The Right and the Good (Oxford: Oxford University Press, 1930), p. 28. Para una profundización de esta idea, con relación a David Ross y la defensa de que la distinción rossiana entre ‘special and general obligations’ puede verse como una distinción entre obligaciones condicionales e incondicionales, respectivamente, vd. Michael Zimmerman, The Concept of Moral Obligation (Cambridge: Cambridge University Press, 1996), pp. 146 y ss.

¹⁹ Carlos E. Alchourrón, ‘Philosophical Foundations of Deontic Logic and the Logic of Defeasible Conditionals’ en J.J. Meyer, R.J. Wieringa (eds.), Deontic Logic in Computer Sciences: Normative System Specifications (New York: Wiley & Sons, 1993), pp. 43-84; ‘Defeasible Logics: Demarcation and Affinities’ en G. Grocco, L. Fariñas del Cerro, A. Herzig (eds.), Conditionals: from Philosophy to Computer Science (Oxford: Oxford University Press, 1995), pp. 67-102; ‘Detachment and Defeasibility in Deontic Logic’, Studia Logica, 57 (1996): 5-18; ‘Para una lógica de las razones prima facie’, Análisis filosófico, 16 (1996): 113-124. ‘Law and Logic’, Ratio Iuris, 9 (1996): 331-346.

²⁰ La terminología es de Alchourrón en los trabajos citados en la nota 19, que retoma una noción de Georg Henrik von Wright, A Treatise on Induction and Probability, London, Routledge & Kegan Paul, 1951, cap. 3.

²¹ C.E. Alchourrón ha elaborado un sistema de los condicionales derrotables, que añade a esta definición cuatro axiomas que debe cumplir el operador de revisión: expansión, extensionalidad, expansión limitada y orden jeréarquico. Vd., por ejemplo, “Detachment and Defeasibility in Deontic Logic“, supra nota 19.

²² El símbolo T representa la tautología o, tal vez mejor, la idea de Georg Henrik von Wright (Norm and Action, London: Routledge & Kegan Paul, 1963, pp. 74-75) de normas categóricas: normas cuya condición de aplicación es la condición que debe satisfacerse para que se de la oportunidad de hacer aquello que es su contenido, y ninguna otra condición. Como von Wright añade: “If a norm is categorical its condition of application is given with its content. From knowing its content we know which its condition of application is”. Vd. también nota 24. Ello permite, tal vez, superar una poderosa objeción (que me formuló con su agudeza habitual Bruno Celano en el seminario de Génova) según la cual todos los deberes incondicionales derrotables tendrían (vía el axioma de extensionalidad, según el cual si dos antecedentes son equivalentes también lo son sus revisiones) las mismas condiciones de aplicación una vez operada la revisión sobre su antecedente tautológico. Como, a menudo, las oportunidades de los deberes incondicionales son diversas, también lo serán sus revisiones.

²³ Vd. Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero, Las piezas del Derecho (Barcelona: Ariel, 1996), cap. 1.

²⁴ Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, London, Duckworth, 1977, p. 26. También M.Atienza y J. Ruiz Manero han considerado en la versión inglesa del libro citado en la nota 23 (A Theory of Legal Sentences, Dordrecht, Kluwer, 1997, pp. 8-9, nota 1), que es mejor considerar los principios jurídicos como normas categóricas, pero prima facie. Vd: también José Juan Moreso, ‘Come far combiaccare i pezzi del diritto’ en P. Comanducci, R. Guastini (eds.), Analisi e Diritto.1997. Ricerche di giurisprudenza analitica, pp. 95-96.

²⁵ Algunos pueden pensar que el principio tiene todavía condiciones implícitas (es revisable): por ejemplo, en caso de estado de necesidad (para salvar a un niño en un incendio).

²⁶ Esta parece ser la posición de H.L.A. Hart, cuando discute la posición de Dworkin: ‘This incoherence in the claim that a legal system consists both of all-or-nothing rules and non-conclusive principles may be cured if we admit that the distinction is a matter of degree. Certainly a reasonable contrast can be made between near-conclusive rules, the satisfaction of whose conditions of application suffices to determine the legal result except in a few instances (where its provisions may conflict with another rule judged of greater importance) and generally nonconclusive principles which merely point towards a decision but may very frequently fail to determine it.’ H.L.A. Hart, ‘Postscript’ en The Concept of Law, 2 ed., P. A. Bulloch and J. Raz eds., (Oxford: Oxford University Press, 1994), pp. 262-3.

²⁷ Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales , supra en nota 14, pp. 81-98.

²⁸ Ibidem, p. 98.

²⁹ Ibidem, p. 167.

³⁰ Un argumento semejante presentando algunas dudas sobre la universalización de los juicios morales puede hallarse en Franz von Kutschera, Fundamentos de ética, (1982), trad. de M.T.

³¹ Vd. esta estrategia de Alexy en Teoría de los derechos fundamentales , supra en nota 27, pp; 136-137.

³² Vd., en este sentido, una reconstrucción global de las colisiones entre libertad de expresión, libertad de información y derecho al honor, intimidad y la propia imagen en Manuel Atienza, ’Juridificar la bioética’. Isonomía, 8, 1998, pp.85-9 y un enfoque global de la cuestión, en general para todos los conflictos de principios, en la misma línea en Susan Hurley, ‘Coherence, Hypotetical Cases, and Precedent’. Oxford Journal of Legal Studies, 10, 1990, 221-25.

³³ Se trata de la doctrina del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en New York Times v. Sullivan 376 US 254, 1964, recogida por muchos Tribunales Consitucionales europeos. Para España pueden verse, por ejemplo, las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional: STC 6/ 1988, de 21 de enero, STC 40/1992, de 30 de marzo y STC 240/1992, de 21 de diciembre.

³⁴ Tal y como parecen en Normative Systems, (New York-Wien: Springer, 1971).

³⁵ Vd. la STC 105/1990, de 6 de junio.

³⁶ Para la cuestión de la finura de los universos de casos véase Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, Normative Systems, supra en nota 34, cap. VI y José Juan Moreso, La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, cap. IV. En este sentido está de acuerdo con la siguiente observación de Dworkin relativa a su concepción: “It condemns the practice of making decisions that seem right in isolation, but cannot be brought within some comprehensive theory of general principles and policies that is consistent with other decisions also thought right”. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, supra en nota 24, p. 87.

³⁷ R. M. Hare, Moral Thinking (Oxford: Oxford University Press, 1981), cap. 5.

³⁸ Carlos E. Alchourrón, ‘Law and Logic’ , supra nota 19.

³⁹ Vd. las relevantes reflexiones de Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin en el cap. IX de Normative Systems, supra en nota 34, en el sentido de que el ideal de completitud normativa es un ideal de la racionalidad: una instancia del ideal más general todavía según el cual: nihil est sine ratione, una instancia del principio leibniziano de razón suficiente. Por ejemplo (cito por la versión castellana Una introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales (Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1975), pp. 231-232): “...el ideal de completitud normativa, esto es, la exigencia de que los sistemas normativos sean completos en el sentido de que solucionen todos los casos, presupone que todos los casos son solucionables. (...) Decir que todos los casos son solucionables significa que para todo caso hay o es posible construir un sistema normativo tal, que lo correlacione con alguna solución. La hipótesis de casos no solucionables, es decir, situaciones en las que no hay razones (ni puede haberlas) para elegir tal o cual curso de acción, situaciones en las que toda elección es esencialmente arbitraria, es tan irracional, tan intolerable para la razón, como la idea de fenómenos inexplicables (fenómenos no causados por nada)”.

⁴⁰ Un enfoque como este aparece en las concepciones superevaluacionistas de la vaguedad, puede verse Henryk Melhberg, The Reach of Science, Toronto, Toronto University Press, 1958, pp. 256-259; Bas C. van Fraassen, ‘Singular Terms, Truth-Value Gaps and Free Logic’, The Journal of Philosophy, 63, 1966, 136-152; Kit Fine, ‘Vagueness, Truth and Logic’, Synthese, 30 (1975): 265-300; Michael Dummett, Truth and Other Enigmas, London, Duckworth, 1978, pp. 340-342; David Lewis, ‘General Semantics’ in Philosophical Papers. Vol. III, Oxford, Oxford University Press, 1983, pp. 189-232; Timothy Williamson, Vagueness, London, Routledge, 1994, cap. 5; R. M. Sainsbury, Paradoxes, Cambridge, Cambridge University Press, 1995, cap. 2; Rosanna Keefe and Peter Smith, “Introduction: Theories of Vagueness” in R. Keefe and P. Smith (eds.), Vagueness: A Reader, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1996, pp. 1-57.

⁴¹ Lo que presupone un enfoque semántico de la inconmensurabilidad como, por ejemplo, el que aparece en Roy A. Sorensen, ‘Moral Dilemmas, Thought Experiments, and Conflict Vagueness’ en Philosophical Studies, 63, 1991, pp. 291-308 y en John Broome, “Is Incommensurability Vagueness?” en Ruth Chang (ed.), Incommensurability, Incomparability, and Practical Reason, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1998, pp. 67-89. He defendido, tentativamente, tal enfoque en José Juan Moreso, ‘Incommensurability in Law as Legal Indeterminacy’ en Jurisprudence on the Continent. Symposium on analytical jurisprudence, St. Catherine’s College, Oxford, February 13, 1999. Otros autores conciben la inconmensurabilidad como un fenómeno ontológico (relativo a alguna propiedad del mundo evaluativo en sí mismo) y, por lo tanto, rechazan este enfoque. Vd. por ejemplo, Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford, Oxford University Press, 1986, cap. 13. y Jonathan Dancy, Moral Reasons, supra en nota 13, pp. 123-125.

⁴² Como Joseph Raz ha escrito recientemente: “The inteligibility of value exerts a strong pressure towards some sort of generalization” en “The Truth in Particularism” en Joseph Raz, Engaging Reason. On The Theory of Value and Action, Oxford, Oxford University Press, 1999, p. 220.