Las dificultades que tenemos en México para producir leyes no se deben exclusivamente a problemas políticos derivados de las diferentes plataformas políticas representadas en los poderes Legislativo y Ejecutivo, sino también a aquellos propios de un sistema jurídico complejo, caracterizado por diseños legislativos en donde a menudo prima la vaguedad, la ambigüedad, la redundancia, la contradicción y la inconsistencia. Estas características del sistema jurídico se originan en buena medida por la aplicación de una mala técnica legislativa y por la carencia de una política legislativa.

Tomar en serio los problemas inherentes a la creación de leyes y su utilidad en la construcción de políticas públicas, es aceptar una invitación en torno al debate sobre el proceso para tomar decisiones legislativas y sobre la calidad de las leyes. En estas páginas, que constituyen un breve documento de trabajo, en extensión y en profundidad, el lector encontrará algunas ideas para articular la Teoría de la Legislación con el Nuevo Institucionalismo y una reexpresión del proceso de producción legislativa.

Las ideas bordan sobre lo que Atienza llama análisis de tipo interno de la legislación, y que consiste, como lo señala Gema Marcilla, en considerar la creación legislativa como “un proceso de interacción entre distintos elementos (editores, destinatarios, sistema jurídico, fines y valores) y que, además, puede examinarse desde distintas perspectivas o ideas de racionalidad (lingüística, lógico-formal, pragmática, teleológica y ética)”. ¹ Nos concretaremos en dicho proceso de interacción, en su definición, en sus distintas etapas y las actividades que pueden considerarse dentro de cada etapa.

Nuevo Institucionalismo y creación de leyes

El uso de las normas jurídicas como uno de los principales instrumentos para la definición y ejecución de las políticas públicas, confirma que el proceso de producción legislativa es un puente para articular diversas disciplinas sociales; para generar un dialogo, dentro de un contexto de restricciones normativas, a partir de diferentes enfoques que orientan y explican conductas sociales. De tal manera que si “en el fondo el proceso de legislación tiene como objetivo alcanzar decisiones racionales siguiendo un procedimiento institucionalizado”, ² entonces este procedimiento tiene que construirse y evaluarse incorporando al enfoque jurídico herramientas de formulación de políticas concretas y enfoques relacionados con las implicaciones económicas, políticas y administrativas de las normas jurídicas.

El enfoque del Nuevo Institucionalismo es una de dichas herramientas. Articular los planteamientos del Nuevo Institucionalismo a la creación y modificación de leyes, puede resultar útil para captar las complejas y múltiples relaciones de los espacios públicos y privados de la creación de instituciones formales o reglas jurídicas que restringen y definen en cierta medida el modelo de desarrollo económico y político. Suponer que las normas están dirigidas a espacios de conflicto y que la regulación de esas conductas puede analizarse dentro de un esquema de política legislativa, fortalece la idea de que un buen proceso legislativo debiera resultar en el diseño de normas jurídicas que reflejen realidades económicas, políticas, sociales o jurídicas y que prevengan soluciones a futuras controversias o intercambios. Pensar en soluciones anticipadas de conflictos y la posibilidad de nuevos intercambios, es en principio una cuestión compatible con la exigencia de instituciones eficientes, óptimas en términos de incentivos y de definición de derechos de propiedad.

Las instituciones han sido definidas por North como “las reglas del juego en una sociedad o, más formalmente, son las limitaciones ideadas por el hombre que dan forma a la interacción humana. Por consiguiente, estructuran incentivos en el intercambio humano, sea político, social o económico”. ³ Las instituciones formales, señala North, son las reglas escritas en las leyes y reglamentos y son construcciones expresamente creadas por los individuos para encarar problemas específicos de coordinación económica, social y política. La aplicación y cumplimiento de estas instituciones es obligatorio y se requiere de un poder coercitivo para hacerlas cumplir.

Son a estas instituciones formales a las cuales estaremos haciendo referencia, y es que, a mi entender, son consideradas como tales por que se expresan en normas jurídicas, creadas por los órganos competentes o por los individuos facultados o legitimados para crear derecho ⁴ y, poseen, por el hecho de ser normas jurídicas, un elemento de obligatoriedad que requiere, independientemente de ser posible su cumplimiento voluntario, de mecanismos legítimos de coacción para garantizar su eficacia.

Se trata de construcciones sociales en las que se establecen limitaciones y las condiciones en que a algunos individuos se les prohibe, faculta o permite realizar ciertas conductas. En este sentido, las instituciones son restricciones por que definen los límites dentro de los cuales ocurre el intercambio y las elecciones de los individuos y, además, definen la estructura jerárquica de las organizaciones políticas, sus modelos decisionales y sus mecanismos de control y evaluación. ⁵ Más aún, los distintos diseños institucionales inciden directamente sobre la estructura de derechos de propiedad; es en reglas formales en las que se expresa la decisión de asignar derechos de propiedad en favor de sujetos concretos y es en ellas en donde se prevé la eficacia de dichas prerrogativas, cuando adquieren la calidad de reglas procesales para impulsar la ejecución forzosa de las obligaciones correlativas a tales derechos.

La eficacia de las instituciones formales, es decir su obediencia y aplicación, depende de diversos factores como son el punto de vista interno del derecho, la legitimidad y, principalmente por lo que hace a su aplicación, del poder coercitivo del Estado para hacerlas cumplir. Las normas jurídicas, como instituciones no sobreviven únicamente por sus objetivos y la aceptación de los mismos por los actores, sino también por su capacidad para estimular un comportamiento cooperativo de los individuos en el intercambio. En la medida en que generen condiciones estables para cooperar y propicie la coordinación de decisiones colectivas, se podrá decir que es una norma efectiva.

Para aspirar a lo anterior, los esquemas normativos expresados en el sistema jurídico deben ser claros, precisos y dejar de lado la ambigüedad, ya que con ello se proporcionan márgenes de discrecionalidad, que seguramente serán aprovechados por quienes tienen conocimiento de que existen y que además tienen los medios para servirse de ellos; de ser posible la precisión se contará con mayor certidumbre en las transacciones, con mayor capacidad de predicción de las acciones futuras y de cumplimiento de los procesos previstos para ejecutar las obligaciones jurídicas.

Como vemos, la relevancia de las instituciones consiste en que son el medio para determinar que pueden hacer las organizaciones, el Estado y los individuos. La manera en que se conducirán las relaciones, la discrecionalidad de las autoridades, la participación de los ciudadanos, la distribución de los recursos y la asignación de derechos de propiedad, depende de quien tiene la capacidad de formularlas. Hay que reconocer que para construir instituciones formales y para diseñar las organizaciones facultadas de aplicarlas y garantizar los valores implícitos a las mismas, no es suficiente concretarse, por un lado, a razones de técnica-jurídica, o bien hacerlo sobre razones técnico-políticas; sino que el proceso de diseño y producción legislativa está influido por el modelo de sistema jurídico existente y las características del sistema político, entender éstos es fundamental si queremos tener mayores probabilidades de controlar el cambio institucional y hacer eficientes los intercambios económicos y políticos.

El proceso de producción de leyes

El proceso de producción de leyes, como objeto de estudio de la Teoría de la Legislación, se ha definido como una serie de interacciones que tienen lugar entre los editores o autores de normas; los destinatarios o las personas a quienes la ley está dirigida; el sistema jurídico o el conjunto normativo del que forma parte la nueva ley; los fines, objetivos o metas que se persiguen con la elaboración de las leyes y los valores que justifican dichos fines. ⁶ Estas interacciones llevan a posiciones tanto de carácter político como estrictamente legislativo, por lo que es importante tener en mente los dos tipos de problemas en la actividad legislativa, políticos y legislativos. ⁷ Los primeros, como destacan Alchourrón y Bulygin, están vinculados con cuestiones de carácter valorativo sobre decisiones de política en general, que expresan la persecución de ciertos fines, valores y la formación de incentivos para inducir a estrategias concretas de intercambio político y económico. Los segundos, de carácter legislativo, están asociados con usos lingüísticos y cuestiones jurídico-formales.

A partir de estas consideraciones sobre el proceso legislativo, e incorporando las reglas sobre la organización y funcionamiento de los órganos legitimados para legislar, así como los costos implícitos al conjunto normativo y los incentivos y estrategias que de éste se desprende, es factible interpretar y orientar el estudio de la creación de leyes como un proceso de diseño institucional que vincula dos arenas: una política y otra jurídica. En estas arenas encontramos los elementos que interactúan para dar forma al proceso de creación legislativa. Por lo que hace a los actores que participan de dicho proceso, la calidad de editores o destinatarios viene dada por las normas jurídicas y, a su vez, éstos son partícipes de arreglos políticos y de intereses que pueden ser defendidos a partir de sus respectivas competencias y facultades, por tanto participan tanto en la esfera política como en la jurídica.

Por otra parte, los actores responsables del diseño del sistema jurídico (burocracia y legislaturas) y de los destinatarios de la legislación (gobernados), actúan bajo ciertos incentivos y estrategias persiguiendo fines concretos. Su conducta está restringida por el marco normativo en vigor, que es un bien público sobre el que pueden llevarse a cabo procesos de intercambio. Por tanto, en aras de maximizar, los gobernados demandarán ciertas instituciones, con las cuales esperan obtener beneficios y reducir costos de transacción, y quienes crean las leyes proveerán de aquellos arreglos institucionales que permitan mantener el orden público dentro del cauce acordado para el desarrollo económico, político y social. Los poderes del Estado tratarán de alcanzar sus objetivos a los costos más bajos posibles, pero también buscarán maximizar su estabilidad y poder público.

Los elementos de cada una de las mencionadas arenas pueden expresarse y estudiarse a través de múltiples variables, dentro de las que pueden plantearse las siguientes:

Una vez que hemos planteado los elementos del proceso de creación de leyes y las variables que pueden incorporarse al análisis, pasemos a las etapas en que se desagrega dicho proceso: prelegislativa, legislativa y postlegislativa.

Las etapas en la producción legislativa ⁸

El modelo tradicional ha sido elaborado a partir de distinguir el desarrollo de la formación de leyes en tres fases o etapas: prelegislativa, legislativa y postlegislativa. En este proceso, por un lado se trata de mantener la fundamental distinción entre la función política, que como ya se dijo está enfocada a la determinación de fines y a la sanción de la norma, y la función jurídica, relativa a la preparación técnica del anteproyecto de ley, su redacción, su incorporación a un sistema y su evaluación ex post. Y por otro lado, se considera relevante el análisis del proceso político de negociación que llevan a cabo los agentes inmersos en la definición del sistema jurídico, pues es claro que no es la mano invisible de la libre competencia la que define y selecciona las normas jurídicas más óptimas y eficientes. De hecho, tenemos que reconocer que las instituciones no garantizan ni la eficiencia ni la equidad por sí mismas, por ello la necesidad de estudiar el proceso político para su creación y aplicación.

Etapa prelegislativa

La etapa prelegislativa representa dentro del proceso de creación legislativa el momento propio para dotar a las normas jurídicas de legitimidad y legitimación, y a su vez para abonar el terreno que haga factible su eficacia. Asimismo, abarca cuestiones relacionadas con la identificación de las necesidades de creación, reforma o adiciones a las instituciones formales; los procesos que prevalecen son los de consulta y negociación entre los diversos actores involucrados (públicos o privados), con lo cual se pretende generar un acuerdo acerca de fines dotados de sustento político.

El objetivo de esta etapa es la construcción de consensos sobre lo que se espera de la norma jurídica. La construcción de esta voluntad política es necesaria para justificar la pretensión de modificación normativa y lograr la adhesión de sus destinatarios, facilitando la eventual creación de la norma y su obediencia. Eficacia que requiere de la elaboración y análisis de un diagnóstico de las conductas e intercambios a institucionalizar, detallando las cuestiones problemáticas y las necesidades prácticas que se pretendan limitar y solucionar.

En esta etapa se persiguen dos resultados: 1) la construcción de los argumentos y razones político-jurídicas y socio-económicas que justifican las instituciones formales y 2) la formulación de los fines y valores que den legitimidad, empírica y normativa. En consecuencia, la etapa prelegislativa se traduce en un proceso previo para el establecimiento de prioridades en la agenda legislativa y de análisis sobre la necesidad de diseñar instituciones formales, modificar las existentes o dotar a aquellas instituciones informales del carácter de formales. Las cuestiones a determinar tienen que ver con:

1. ^I Plantear correctamente el problema;

   ^l Identificar a los actores involucrados, sus intereses y los casos relevantes a regular;

   ^l Conocer los incentivos y las motivaciones que originan el interés jurídico sobre las conductas a regular o a propiciar;

   ^l Determinar la importancia y necesidad de la institución formal, los perjuicios por la ausencia de las reglas formales: ¿qué pasa si no pasa nada?;

   ^l Establecer los objetivos que se persiguen o perseguirán con la institución, la operatividad, consistencia y practicabilidad de los mismos;

   ^l Precisar la materia de ley, es decir, esclarecer que conductas y que aspectos de la misma se regularán;

   ^l Describir el contexto en el que se sitúa el problema (político, social, económico y jurídico);

   ^l Analizar quién es competente para actuar, quién es la autoridad obligada a institucionalizar las iniciativas en la materia (Federación, estados, municipios);

   ^l Precisar los distintos ámbitos en que se ejecutará la norma jurídica y los procesos a los que se sujetará la autoridad para dicha ejecución;

   ^l Formular y comparar las posibles alternativas de institucionalización, es decir, valorar el tipo institución: planes o programas gubernamentales; reglamentos; leyes; modificaciones constitucionales; circulares o instrumentos administrativos;

   ^l Definir el momento en que se debe actuar y la vigencia de la institución;

   ^l Elegir el diseño institucional y su justificación ética;

   ^l Identificar las variables de cada uno de los diferentes niveles de racionalidad, y

   ^l Definir las estrategias de negociación con los actores relevantes.

Etapa Legislativa

En esta etapa, aun cuando los procesos de negociación y discusión continúan y no finalizan sino hasta el momento de sanción, la actividad relevante tiene que ver substancialmente con la elaboración formal de la ley, lo que implica cuestiones lógicas y de técnica legislativa para asegurar la corrección jurídico-formal y lingüística del cuerpo normativo. El objetivo es la construcción de instituciones jurídicas congruentes y consistentes internamente y con el sistema jurídico al que se integran. Además, en esta etapa cobra especial relevancia el almacenamiento y recuperación de la información relacionada con los antecedentes de la materia en cuestión y con las disposiciones normativas vigentes.

Esta etapa del diseño institucional es bastante delicada y prácticamente se traduce en la construcción de las reglas formales. Propongo distinguir dos fases: una primera de investigación y descripción de los insumos de la institución y una segunda denominada de creación y justificación institucional.

Para la fase de investigación y descripción se prevé lo siguiente:

1. ^I Compilar y describir los antecedentes en la materia a regular;

   ^l Analizar la coherencia y consistencia interinstitucional, es decir, qué incentivos y reglas formales existen en las diferentes esferas (constitucional, federal y local) relacionadas con el nuevo arreglo institucional;

   ^l Análisis comparado, inter e intraestatal;

   ^l Monitoreo de la opinión de las organizaciones (públicas y privadas), es decir, la formulación de encuestas e instrumentos de recolección de la opinión de personas individuales o morales, y de los funcionarios especializados y encargados de la ejecución institucional;

   ^l Motivar y fundamentar legalmente, y

   ^l Previsión de supuestos conflictivos en su redacción.

Para la fase de creación y justificación se prevé:

1. ^I Redacción del texto legislativo de creación o modificación institucional. Comprende la estructura formal técnico-jurídica; los aspectos del lenguaje legal, la sistematicidad de la norma jurídica (Coherencia, completitud e independencia), y aspectos formales de técnica legislativa;

   ^l Adecuar el texto legal al proceso electrónico de datos, esto tiene la finalidad de generar mecanismos informatizados de memoria institucional;

   ^l Diseño de procesos para garantizar la ejecución de las normas, esto prestando atención en las garantías de audiencia y legalidad;

   ^l Analizar la institución con respecto a sus alcances, extensión y nivel de detalle; las afectaciones al diseño institucional preexistente, sus efectos concretos sobre los ciudadanos, sobre la administración pública (federal o local), sobre las organizaciones y grupos de interés; la necesidad de personal e instrumentos de organización y gestión pública; la factibilidad de las normas jurídicas y la practicabilidad administrativa de la institución;

   ^l Analizar la comprensión que de la institución tienen los particulares y las autoridades;

   ^l Realizar un análisis costo-beneficio de la institución;

   ^l Llevar a cabo el cabildeo y estrategias para amarrar políticamente la norma, antes de que inicie el proceso formal de discusión;

   ^l Elaborar los documentos introductorios (preámbulo y exposición de motivos) de la disposición normativa, e

   ^l Iniciar el proceso legislativo formal. ⁹

Etapa Postlegislativa

La etapa postlegislativa abarca la evaluación de la adecuación de las normas al sistema jurídico; la observación de las finalidades incorporadas al texto legal, así como el cumplimiento de los objetivos para los cuales fueron elaboradas. Para ello, es necesario trazar las líneas de seguimiento sistemático de las normas jurídicas en sus dimensiones lingüística, lógico-jurídica, pragmática, teleológica, económica y ética. Por tanto, lo que nos debe interesar es el seguimiento de la norma jurídica y analizar su instalación, satisfactoria o no, en los sistemas social, jurídico, político y económico; en otras palabras, es la instancia adecuada para implantar el diseño de procedimientos que arrojen información sobre el cumplimiento y adecuación de las normas a los fines para los que fueron sancionadas, así como para sustentar futuros cambios al sistema jurídico.

En resumen, los procesos se enfocan fundamentalmente a analizar las consecuencias de la norma y a determinar el nivel de eficacia práctica y efectividad de la misma:

1. ^I Publicación y publicidad de la institución;

   ^l Análisis del impacto de la institución sobre aquellos aspectos directamente considerados y la posibilidad de efectos no previstos;

   ^l Monitoreo de la norma;

   ^l Recoger las opiniones de las autoridades administrativas o judiciales que se encargan de su aplicación;

   ^l Analizar la institución en las dimensiones de racionalidad lingüística, jurídico-formal, pragmática, teleológica, económica y ética;

   ^l Determinar las posibilidades de evolución de la institución, e

   ^l Iniciar el proceso de rediseño y modificación de la legislación.

Conclusiones

1. Las aportaciones de la teoría de la legislación, del nuevo institucionalismo, de la administración pública y de la ciencia política son más que un conjunto de posibles soluciones a problemas jurídicos o económicos. Su importancia radica en que nos permiten analizar sistemáticamente fenómenos complejos y de diferentes consecuencias. En este sentido, entender la necesidad de establecer vínculos entre estas perspectivas y hacerlo con relación al proceso de producción de normas, nos pone en una situación ventajosa para el diseño de normas formales dotadas de una técnica legislativa adecuada para la permanencia y el cambio institucional, así como para la ejecución de políticas públicas eficientes.

2. El modelo de producción de instituciones formales, que se presenta a partir del enfoque de la teoría de la legislación, no debe entenderse sino como un proceso por medio del cual se establecen las reglas de decisión para plantear el diseño institucional, garantizar su mantenimiento y precisar los mecanismos, incluso institucionales, para la modificación de los arreglos formales existentes. En otras palabras, se trata de un proceso que regula el cambio institucional y que permite establecer procesos de planeación legislativa acordes con las dinámicas de reforma del Estado.

3. Dividir el proceso legislativo en tres etapas nos permite entender como se van moldeando y negociando las instituciones, de tal forma que podemos explicarnos porqué las normas son como son, porqué la política pública en concreto ha adquirido el diseño institucional que tiene. Conocer esto ayudará a comprender porqué influyen como influyen las instituciones en el desarrollo y cambio de las relaciones políticas y económicas.

4. El proceso de producción legislativa, como proceso de cambio institucional, tenemos que observarlo de manera dinámica, enjuiciando su adecuación a la realidad, su pertinencia para resolver los conflictos en torno a la oferta de bienes y servicios públicos, en un contexto de restricciones económicas y políticas. Hacer esto, conlleva una labor de reflexión por parte de quienes legislan, de quienes están al servicio de los congresistas y por parte de otros actores, entre menos perdedores resulten habrá mayor equilibrio, que bien puede ser un indicador de que por encima de los intereses de facciones están los intereses colectivos.

5. Los Límites del modelo están marcados por su incapacidad para explicar y asegurar la eficiencia de las instituciones formales, ya que no se están considerando elementos de aplicación y ejecución de las mismas. En este sentido, no se incorporan al análisis los intereses e incentivos que se crean una vez que ya se han diseñado las instituciones ni el papel de los órganos que aplican las normas jurídicas (Poder Judicial y órganos administrativos), órganos de ejecución y garantes de los límites y obligaciones institucionales.

Bibliografía

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Marcilla, Gema, “Sobre Contribución para una Teoría de la Legislación de Manuel Atienza”, Isonomía, núm. 10, octubre, ITAM-Fontamara, México, 1999.

Notas

¹ Marcilla,1999, p. 191.

² Ibid, p. 186.

³ North, 1995.

⁴ La creación del derecho puede provenir de un Poder Legislativo; del Poder Ejecutivo, a través de reglamentos y otros actos administrativos; de la autonomía de la voluntad de los particulares y, de las sentencias y resoluciones del Poder Judicial. Es decir, se considera como derecho toda aquella disposición jurídica que permite, faculta o prohibe una conducta.

⁵ Véase, Ayala, 1996.

⁶ Cfr. Atienza, 1991, p. 19.

⁷ Véase, Alchourrón y Bulygin, 1991.

⁸ El modelo como aquí se presenta es producto de la revisión de los textos de: Manuel Atienza: 1989 y 1991; Julia Barragán: 1989 y, Gretel: 1986 y 1989.

⁹ En México se concreta en la presentación de la iniciativa en la cámara de origen, el dictamen en comisiones, su regreso al pleno, su traslado y recorrido en la cámara revisora y la intervención del Ejecutivo en la promulgación, sanción y publicación de las leyes; o, en su caso, del proceso que sigue la reglamentación en la esfera administrativa, que básicamente una vez elaborado el proyecto, se concentra en la relación entre agencias gubernamentales interesadas y la Consejería Jurídica de la Presidencia de la República

* Quiero agradecer a la Dra. Ana Laura Magaloni, por su apoyo, paciencia y por darme la oportunidad de reflexionar con ella sobre estos temas; a la Dra. María Amparo Casar, por sus comentarios y al Mtro. Virgilio Andrade, por su confianza y el intercambio de ideas que hemos logrado.