0. Introducción

La interpretación jurídica, a través del tiempo ha sido comparada con la traducción o, bien, caracterizada como una traducción de algún tipo. ¹ Aparentemente, a esta analogía raramente se le ha prestado mucha atención. Así, según la más usual idea de traducción, ² la analogía pareciera pretender que, en un nivel intra lingüe ³ (i.e. al nivel del mismo lenguaje natural), de la interpretación no puede resultar sino un cambio ineludible e inevitable en el contenido significativo de la expresión lingüística en cuestión; de manera parecida, a lo que ocurre con la traducción a nivel inter lingüe ⁴ (i.e. al nivel en que uno se mueve de un lenguaje natural a otro).

Contrariamente a esta lectura intuitiva prima facie, Roberto Vernengo establece la analogía desde una perspectiva diametralmente opuesta. La referencia a la traducción, lejos de significar la denuncia de dificultades que la interpretación jurídica enfrenta al “refrasear” ⁵ el contenido significativo de las formulaciones lingüísticas de normas, ( F–L–ticas–n(s) ), se sostiene, justo en sentido opuesto, que ésta constituye un parámetro que permite probar la comprensión de las F–L–ticas–n(s) (i.e. constituye un medio para establecer la posibilidad de que su interpretación se realice). Así, según Roberto Vernengo, entender una oración significa tener una aceptable traducción de ella. En sus propias palabras:

Entender un enunciado significa disponer de una traducción aceptable del mismo […] un discurso A es la interpretación de un discurso B , si, y sólo si, A es la traducción de B , y las expresiones que integran A son mejor entendidas que las que integran B . […] La traducción nos esclarece el sentido del texto original. Más aún, la traducción es el sentido del texto original, sentido que, de no disponer de ella, permanecería oculto o disimulado. ⁶

La mención del carácter peculiar de la concepción de Vernengo, en contraste con la concepción intuitiva prima facie no es para señalar un curiosum en el tratamiento del tópico en cuestión ni tampoco como una forma tortuosa para recurrir a la comparación tradicional, entre los tipos, según H.L.A. Hart, formal, escéptico e intermedio de teorías sobre la interpretación jurídica. ⁷

Con toda seguridad, ninguno de estos propósitos nos llevaría más lejos.

No el primero. Un curiosum por sí mismo es, obviamente, de poca significación teórica si investigaciones posteriores no se fundamentan en ella.

De la misma manera, tampoco el segundo. En este caso eso es así, en virtud de razones más subjetivas que objetivas. Es así, porque (después de una realmente infeliz opción, más ideológica que lingüística descriptiva) confío, más en los argumentos que sostienen a la que es etiquetada como la forma escéptica de interpretación jurídica y no podría enriquecer, ni siquiera reformular, estos argumentos, mejor de lo que lo han hecho Alf Ross y, en Italia, Giovanni Tarello y su escuela. ⁸

Más bien, la referencia a la concepción de Vernengo, como apartada de la concepción más intuitiva significa centrar la atención en la verdadera analogía entre la interpretación jurídica y la traducción.

De hecho, tal analogía requiere una inspección cuidadosa, primeramente por las diferentes maneras en que ésta puede ser considerada.

Más aún, seguramente merece más atención de la que se le ha dado, toda vez que puede proporcionar una nueva perspectiva para abordar y revisar varios tópicos tradicionales dentro de la interpretación jurídica. ⁹ O, para poner las cosas como realmente son, investigar la interpretación jurídica a través del lente de los problemas que enfrenta la traducción jurídica, muestra el fundamento estable sobre el cual realmente descansan los argumentos que sostienen la, así llamada, ‘concepción escéptica sobre la interpretación jurídica’.

Antes de investigar qué esclarecimientos explicativos pueden seguirse de este planteamiento tan inusual sobre la interpretación jurídica(§ 2.), serán señaladas y sintéticamente presentadas tres diversas maneras de pensar la analogía entre interpretación jurídica y traducción (§ 1.).

1. La interpretación jurídica como traducción: Tres principales lecturas de la analogía

La analogía entre interpretación jurídica y traducción puede recibir diferentes formas y reconocérsele diferentes resultados teóricos, según la variedad de puntos de vista mantenidos en cualquiera de los términos de la comparación.

No obstante el potencialmente elevado número de diversas formas que, supuestamente, la analogía podría tomar, sólo tres de ellas serán señaladas y brevemente caracterizadas en este ensayo. ¹⁰

La primera forma que se puede dar a la analogía es aquella, según la cual, traducir puede caracterizarse como una forma de traición ineludible del contenido significativo del que trata la traducción. De esta forma, la analogía es una manera de enfatizar los problemas que impiden a la interpretación jurídica encontrar o reproducir el contenido significativo verdadero de las F-Lticas-n(s) . (Como lo señalé anteriormente [§ 0] esta es una forma que la analogía puede intuitivamente tomar).

La segunda forma que se puede dar a la analogía es aquella según la cual, traducir puede ser caracterizado como un tipo de entendimiento del contenido significativo del que trata la traducción. Esta es la forma que, por ejemplo, adopta la analogía según la concepción anteriormente mencionada y sostenida por Vernengo.

La tercera forma que se puede dar a la analogía es aquella según la cual traducir puede ser caracterizado como una forma de (re)escribir o de (re)frasear el contenido significativo del que trata la traducción. Esta forma de la analogía permite comprender algunas rasgos relevantes de la interpretación jurídica, aunque sobre diferentes fundamentos, de los cuales no dan cuenta ninguna de las dos diferentes lecturas. ¹¹

Ahora, por razones de conveniencia, con objeto de proporcionar un sumario directo y simple de las similitudes y diferencias que puedan establecerse entre estas tres formas de la analogía, en lo sucesivo, cada una de ellas será denominada atendiendo a la naturaleza reconocida a la actividad de traducir. Consecuentemente, las tres formas serán denominadas: (a) traducción-traición, (2) traducción-entendimiento y (c) traducción-(re)formulación, ¹² respectivamente.

La forma traducción-entendimiento, manifiesta e intencionalmente, y la forma traducción-traición, como mera presuposición, conducen, ambas, a asumir una especie de correspondencia “uno a uno” entre las formulaciones de normas y su contenido significativo específico, (i.e. entre las F-L-ticas-n(s) y la norma que cada una de ellas denota). En tanto, la oposición entre las dos concepciones está marcada por una otra presunción que es sostenida por la forma traducción-entendimiento y rechazada por la forma traducción-traición. De esta manera, según la forma traducción-entendimiento (aunque no se niega que pudiera llegar a ser una cuestión difícil), la interpretación es tomada como una actividad que puede lograr describir y reproducir el contenido significativo de una F-L-tica-n.Por el contrario, conforme con la forma traducción-traición, en todo tiempo el propósito de la interpretación jurídica, al capturar y reproducir el contenido significativo de una F-L-tica-n , no puede sino conducir a (y resultar en) un renovado contenido significativo.

A su vez, la forma traducción-(re)formulación busca alcanzar un doble objetivo.

Primeramente, busca impedir que la analogía sea limitada a la, así llamada, interpretación literal de las formulaciones normativas –como sucede, aunque en distintas perspectivas, con las otras dos lecturas que se le puede dar a la analogía–. En otras palabras, la forma de la analogía etiquetada traducción(re)formulación busca desaparecer el falso presupuesto –sin importar que implícitamente se asuma o que expresamente se declare– de que la traducción enfoca su interés en la redacción de las expresiones lingüísticas prestando poca atención (si se presta) a rasgos pragmáticos o extralingüísticos, los cuales –como pudiera ser el caso– deberían tomarse en cuenta.

Más aún, la lectura traducción-(re)formulación de la analogía busca mostrar que la traducción y la formulación lingüística traducida no pueden ser mas que diferentes, no sólo en relación con sus redacciones respectivas (afirmación que, de hecho, está lejos de ser rechazada por la forma traducción-traición de la analogía), sino, igualmente, con respecto al significado intentado por sus respectivos autores o con respecto a la variedad de factores que –como pudiera ser el caso– hay que tener en cuenta en la mayoría de las traducciones jurídicas.

2. Traducción jurídica: un nuevo acercamiento a los tópicos tradicionales de la interpretación jurídica

Las diferentes formas que puede darse a la analogía entre interpretación jurídica y traducción, hacen claro que, lejos de ser un una fórmula estándar que deba mencionarse de rutina, la analogía puede adquirir una fuerza explicativa significativa cuando es investigada cuidadosamente.

Más aún, como se ha señalado anteriormente (§ 0), el principal reclamo del presente análisis es que una apropiada inspección de alguno de los tipos básicos de problemas que enfrenta la traducción jurídica (i.e. por la traducción inter lingüe de un Lj [lenguaje jurídico] de un L [lenguaje] natural a otro), pueden aclararse y conducir a un mejor entendimiento de algunos de los tópicos clásicos debatidos al tratar la interpretación jurídica (con el tipo de traducción intra lingüe de Lj en el ámbito de un mismo lenguaje natural).

En otras palabras, la inspección de los problemas que enfrenta la traducción jurídica –actividad que es llevada a cabo, aunque no exclusivamente, en una dimensión interlingüe, donde la diferencia entre L-fuente (lenguaje-fuente) y L-destino (lenguaje-destino) ¹³ es manifiesto–, puede mejorar el entendimiento de la interpretación jurídica (actividad que es llevada a cabo, aunque no exclusivamente) en una dimensión intra lingüe, donde la distinción entre L-fuente. L-destino es difícil de alcanzar, toda vez que es una instanciación de un mismo L natural), mejorando la comprensión de la misma analogía entre interpretación jurídica y traducción.

Para probar tal afirmación y alegar en favor de tal argumento (§ 2.1), será trazado, grosso modo, un mapa tentativo de algunos tipos de problemas que la traducción enfrenta dentro del ámbito del Lj .

De esta forma, comenzando con una doble ambigüedad de la noción de ‘ Lj ’, serán señalados seis tipos de problema, prestando debida atención a lo que los hace ser reconocidos como peculiares, desde el punto de vista de la traducción (§ 2.2).

La peculiaridad de problemas que enfrenta la traducción jurídica es abordado desde una perspectiva ontológica, enfatizando el, así llamado, carácter lingüístico dependiente de las normas jurídicas (§ 2.1.1) y, desde una perspectiva semántica, subrayando la naturaleza constitutiva del Lj y la importancia que guarda su función prescriptiva al afectar el sentido de las formulaciones lingüísticas en que consiste (§ 2.1.2).

2.1. Observaciones ontológicas y semióticas preliminares

La tesis, según la cual, la traducción enfrenta problemas peculiares en razón de los rasgos únicos que caracterizan a los diferentes L(s) naturales en su uso ordinario o común, o en razón de las propiedades específicas que distinguen la variedad de L(s) técnicos o L(s) especializados, es tan comúnmente sostenida como generalmente rechazada. Rudamente dicho –y este es del socorrido prejuicio del que hay que preocuparse, lo que hay que tener en cuenta: lo que pude considerarse peculiar al traducir L ordinario, más que L(s) técnicos o especializados, también es ampliamente rechazado por inadecuado. Puesto que, en todo caso, con independencia de las dificultades que se puedan encontrar, la traducción se trata siempre de una y la misma cosa: (re)fraseamiento de significados de un L a otro, (re)establecimiento de significados en un Lnatural diferente de aquel en el cual fueron originalmente establecidos, (re)producción en un L-destino del contenido significativo del texto equivalente del L-fuente . Este es el núcleo de una interminable disputa donde las actitudes opuestas son obviamente debidas, y largamente condicionadas por las diferentes concepciones sobre la noción clave, siempre enigmática, de significado.

Ahora bien, aunque consciente del carácter aparentemente ingenuo de la primera actitud, como opuesta a la apariencia iluminante de la última, sin embargo, el alegato que se defiende más adelante es la verdadera peculiaridad –aunque, quizás, no la única–, que muchos problemas de traducción efectivamente adquieren cuando las F-L-ticas de datos jurídicos son considerados. ¹⁴

El principal argumento que respalda tal afirmación no lo proporciona –como podría pensarse– el pleno reconocimiento de qué complejo y variado pude llegar a ser la noción de ‘ Lj ’. Más precisamente, ésta no nos es proporcionada por la variedad de nociones que se considera denota la expresión ‘ Lj ’. Una cuidadosa investigación de sus diferentes usos es, sin duda, de enorme significación. Ésta, de hecho, lleva y fundamenta la distinción de seis tipos de problemas que pueden surgir en el panorama de la traducción jurídica. Sin embargo, tal análisis no es por sí mismo suficiente para capturar y dar cuenta completamente de lo que hace peculiar a las F-L-ticas de datos jurídicos, cuando tienen que ser traducidas de un L natural a otro.

Más bien, el soporte fundamental del alegato en cuestión es proporcionado por otros dos argumentos: el primero es fundamentalmente ontológico; el segundo, a su vez, es especialmente de carácter semiótico.

Desde un punto de vista ontológico, la peculiaridad de problemas que las diferentes formas de traducción jurídica pueden enfrentar, tienen su origen en el (y fundamentalmente se deben al) así llamado ‘carácter lingüísticamente dependiente del derecho’ (CLDD) o, más precisamente, de sus normas ( CLDN(s) ), cuya totalidad identifica y define un orden jurídico (§ 2.1.1).

Desde un punto de vista específicamente semiótico, la peculiaridad de problemas que las diferentes formas de traducción jurídica pueden enfrentar están afectados por los mismos rasgos pragmáticos a través de los cuales el Lj puede ser identificado en sus caracteres específicos y, por tanto, separado de otros lenguajes que difieren en cuanto a su naturaleza respectiva o a su función específica (§ 2.1.2).

De hecho, tanto el argumento ontológico como el semiótico buscan mostrar qué rasgos del Lj , afectados y ampliamente condicionados por la actividad interlingüe de traducción, son igualmente significativos para hacer claro de qué rasgos del Lj depende la actividad de interpretación y cómo está fuertemente determinada por ellos.

2.1.1. Carácter lingüísticamente dependiente de las normas jurídicas CLDN(s)

Lo que puede ser considerado como constituyendo el status ontológico de las normas jurídicas es una cuestión debatida, no fácil de resolver sobre la base de argumentos últimos y definitivos.

Ahora bien, con independencia de los diferentes concepciones que puedan ser mantenidas y la variedad de dudas que dichos puntos de vista puedan levantar, el CLDN(s) es usualmente reconocido y aceptado. ¹⁵ Esto es obvio en relación con la legislación y las diferentes formas de derecho escrito en los sistemas de tradición romanista. Es también obvio en los sistemas del Common Law en relación con los precedentes y normas consuetudinarias cuya formulación lingüística, aunque, sin duda, más difícil de encontrar y señalar cuando es necesario, es, no obstante, tan significativo como lo es la legislación y demás disposiciones jurídicas escritas.

Reconocer el CLDN(s) no implica necesariamente que el derecho sea simplemente L (un lenguaje) –aunque fuera un L con sus específicos rasgos característicos–. Es decir, tal reconocimiento no necesariamente conduce a limitar y reducir el derecho a su expresión lingüística. Esto sucede tanto en el caso de la concepción de acuerdo con la cual el status ontológico es concebido como la expresión realizativa ¹⁶ de oraciones normativas que las expresan, ¹⁷ así como con los puntos de vista que (ignorando las normas consuetudinarias) restringen el campo de las normas jurídicas a las normas establecidas mediante un acto jurídico lingüístico y que conciben su status ontológico, ya sea como la F-L-tica ¹⁸ o como el contenido significativo de la F-L-tica que ellas podrían adoptar. ¹⁹

Afirmar el CLDN(s) no necesariamente nos obliga a mantener que el derecho sea sólo L. Únicamente nos compromete a afirmar que el derecho no pude dejar de tener un lenguaje mediante el cual es formulado, un lenguaje como medio de expresión necesario, como medio necesario de la misma posibilidad de su conocimiento y comunicación. Es decir, reconocer el CLDN(s) compromete a uno a mantener al menos –y esto es obviamente lejos de ser una afirmación colateral– que el L es realmente el medio que informa y que efectivamente define los términos en base a los cuales el conocimiento jurídico puede sostenerse. En otras palabras, independientemente de los diferentes y frecuentemente competitivos entendimientos de lo que significa la noción debatida de conocimiento jurídico, aceptar el CLDN(s) equivale a admitir, al menos, que el objeto del conocimiento jurídico no puede ser el L; sin embargo, está determinado por éste. Brevemente: el CLDN(s) afecta la manera de identificar o decidir qué es la norma expresada por una F-L-tica.

Si esto es así, entonces no se requieren más comentarios para probar por qué este rasgo ontológico del derecho y su formulación lingüística afectan tan profundamente la manera como es concebida la traducción jurídica (como la interpretación jurídica) y los problemas que origina tratar con ella.

2.1.2. Semántica del Lj tal y como es afectada por sus rasgos pragmáticos

Las F–L–ticas-n(s) , tal y como ocurre con la mayoría de los objetos en cualquier L natural, puede que no sean claras ni precisas en su significado por razones sintácticas y semánticas. ²⁰ De este modo, nada parecería ser peculiar para el Lj ni para los problemas que éste pudiera originar cuando su traducción se realiza. Sin embargo, contrariamente a esta confiada observación (tan simple como pudiera sonar), la fuente de dudas semánticas (aunque no necesariamente las sintácticas) sobre el contenido significativo de las F–L–ticas–n(s) son profundamente afectadas y fuertemente condicionadas por dos rasgos pragmáticos del Lj , a saber: su naturaleza constitutiva y su fuerza o función prescriptiva.

Tanto la naturaleza constitutiva como la función prescriptiva del Lj , comparten un papel primario innegable en la determinación del contenido de que trata la expresión lingüística de cualquier norma, i.e. al definir cuál puede ser el contenido significativo de una oración normativa. ²¹ De ahí se sigue, como consecuencia obvia, que estos dos rasgos característicos de la dimensión pragmática del Lj , pueden ser considerados –tanto como el CLDN(s) . una de las fuentes principales de los problemas específicos que enfrenta la traducción que maneja datos jurídicos.

Con objeto de aclarar y sostener este enunciado tajante sobre la relevancia de la naturaleza constitutiva como de la fuerza prescriptiva del Lj en la determinación del significado de las formulaciones normativas, al menos otras dos observaciones son necesarias. Aunque cada una de ellas requeriría un análisis detallado, de forma a hacer justicia a la importancia real del argumento en cuestión; no obstante, aquí serán descritos sintéticamente.

Es importante advertir, de inmediato, que las dos observaciones, la primera en relación con la naturaleza constitutiva y, la segunda, sobre la importancia semántica de la fuerza prescriptiva del Lj , se mantienen verdaderas, –aunque, obviamente, adecuadamente reformuladas ²² de acuerdo con los distintos contextos respecto de las diferentes formas del Lj , i.e. con las diferentes nociones que ‘ Lj ’ pudiera denotar.

2.1.2.1. La Naturaleza constitutiva del Lj

La primera observación se refiere al entendimiento de la naturaleza constitutiva del Lj . La observación es pertinente en virtud de la variedad de perspectivas a lo largo de las cuales la multisignificativa noción de ‘constitutividad’ ²³ es el foco de atención de varias investigaciones filosóficas y lingüísticas.

Por naturaleza constitutiva del Lj aquí se entiende el poder creativo que éste tiene para definir su propio objeto, para determinar de lo que se trata. ²⁴ Es decir, se asume que el lenguaje en el cual el derecho se formula determina lo que cuenta como jurídico (i.e. como lícito o ilícito). Asimismo, determina en qué sentido debe ser concebido o entendido lo que cuenta como jurídico. En otras palabras, por constitutividad del Lj se entiende, lato sensu, lo mismo que la clásica afirmación kelseniana, conforme a la cual –al igual que el Rey Midas que transformaba en oro cualquier cosa que tocaba– el derecho transforma en una cuestión jurídica cualquier cosa que aborda. ²⁵ Citar una de las muchas formulaciones y ejemplificaciones que de este argumento es dado en la Teoría pura del derecho:

La norma funge como esquema calificativo […] El juicio con el que se declara que un acto de comportamiento humano es puesto en existencia en el tiempo y en el espacio, es un acto jurídico o antijurídico y es resultado de una específica calificación normativa […] Que un hecho –del punto de vista jurídico– sea la ejecución de una sentencia de muerte y no un homicidio es una cualidad no perceptible por los sentidos y resultante solamente de un proceso del pensamiento, precisamente de la referencia al código penal y al código de procedimientos penales. ²⁶

Sería innecesario agregar, salvo por un prejuicio jurídico profundamente arraigado, que el carácter constitutivo del Lj no debe entenderse que garantiza, ni debe confundirse con una tajante e incuestionable identificación con el alegado sentido literal de las formulaciones normativas. (Confusión que, dicho sea de paso, no ocurre en absoluto en los trabajos de Kelsen). Ciertamente, afirmar que ‘pena de muerte’ y ‘homicidio’ se distinguen entre sí, sobre la base de lo que el derecho establece (i.e. en virtud de su naturaleza constitutiva) no significa que cualquier duda sobre lo que pudiera ser ‘pena de muerte’ u ‘homicidio’, de conformidad con el derecho, estuviera definitivamente excluida, de una vez y para siempre.

2.1.2.2. La semántica del neústico y el Lj

La segunda observación se refiere al sentido en el cual la función prescriptiva del Lj puede afectar su dimensión semántica. En otras palabras, la segunda observación busca aclarar cómo entender la tesis de que la fuerza prescriptiva de una oración normativa –no sólo, como es obvio, su naturaleza constitutiva– es determinante para saber qué norma es la que ésta expresa.

Siendo contraintuitiva prima facie en su formulación, la mayoría de los estudiosos del derecho estarían inclinados a rechazar esta tesis, aunque, de hecho, capta lo que constituye un rasgo distintivo cuando se trata de la interpretación jurídica –sin importar si se trata de un punto de vista descriptivo, prescriptivo o explicativo–.

Una excepción significativa es proporcionada por el desacuerdo de Giovanni Tarello aparentemente escandaloso, pero verdaderamente provocativo, como la mayoría de sus ideas , desacuerdo que él mismo denomina ‘semántica del neústico’. ²⁷ El blanco inmediato y manifiesto del aparente “oxymoron” semiótico sugerido por Giovanni Tarello lo constituye la idea de R.M. Hare de acuerdo con la cual, con independencia de los usos que pueda tener (i.e.con independencia de su componente neústico), cualquier oración tiene un componente descriptivo (i.e. el frástico) el cual no se afecta ni cambia en razón de la diferente fuerza que se le pueda eventualmente dar mediante sus diferentes usos. ²⁸

Ahora bien, no obstante la amplia aceptación de que goza esta tesis, Giovanni Tarello sostiene que la oposición paradigmática entre el frástico y el neústico no pude ser mantenida en la interpretación jurídica. En particular, Giovanni Tarello menciona dos razones principales de por qué en el Lj esta oposición es equívoca; dos razones principales de por qué el neústico de una oración normativa tiene que ser concebida como afectando e informando su frástico: (a) Al interpretar una oración normativa (una F-L-tica-n ) la así llamada “intención del legislador” o “el fin perseguido por la norma jurídica” (i.e. su ratio) tienen que ser descritos, como es el caso, de acuerdo con las palabras dadas a la norma jurídica. (b) La diversidad de formas que la “intención del legislador” y, respectivamente, la ratio de la norma jurídica, puede adquirir, conduce a una pluralidad de formas diferentes en que una formulación jurídica puede ser entendida (i.e. a una pluralidad de concepciones de lo que cualquier norma puede ser). ²⁹

Lo que en la terminología de Giovanni Tarello es caracterizado como la semántica del neústico constituye el interés fundamental que hay que explicar al tratar con el Lj –no importa si es al nivel inter lingüe de traducción o al nivel intra lingüe de la interpretación–. Esto es así, toda vez que la semántica del neústico es fundamentalmente una advertencia manifiesta contra la noción profundamente perpleja de ‘interpretación literal’ de textos jurídicos. No obstante los esfuerzos lingüistas en las últimas décadas, tal advertencia nunca es suficientemente subrayada cuando se trata con el Lj . Esto es así puesto que, tan diferente como pudiera ser concebida (aunque de forma explícita raramente caracterizada) la noción de ‘significado literal’ aún informa ampliamente, la manera de: (a) explicar la toma de decisiones judiciales; (b) de caracterizar las investigaciones en dogmática jurídica y (c) de buscar una salida –a través de la noción de proposición normativa– a las dificultades que enfrenta el establecimiento de una lógica de normas (jurídicas). Más aún, directamente afecta el tema de la interpretación jurídica, esto es así por el panorama de interpretaciones equívocas que ‘significado literal’ puede originar (y de tiempo en tiempo origina) al traducir textos jurídicos. ³⁰

2.2. Traducción jurídica. Un mapa tentativo de problemas

El CLDN(s) , conjuntamente con la importancia que, desde un punto de vista pragmático, guardan tanto la naturaleza constitutiva del Lj , como su fuerza prescriptiva Lj , en la determinación del contenido significativo de una F-L-tica-n (y, por tanto, de lo que trata la norma que esta formulación expresa) ilumina la peculiar interacción significado –traducción (i.e. significado-traducción que afecta y es afectado entre sí) que adquiere en el Lj .

Como no existe más realidad jurídica que la definida mediante la naturaleza constitutiva del Lj , cualquier inevitable cambio de significado que tenga lugar al traducir una norma (una F-L-tica-n ) de un lenguaje natural a otro (así como al interpretar una F-L-tica-n , “refraseándola” de forma diferente) equivale a cambiar la norma que la F-L-tica-n expresa, i.e. un cambio en la realidad jurídica tal y como es definida por el lenguaje a través del cual el derecho encuentra su expresión lingüística. ³¹

Tan obvia o contraintuitiva como pudiera ser considerada, tal observación realmente nos permite entender –sólo para mencionar un claro ejemplo– lo que, de otra manera, parecería simplemente como un rasgo inexplicable de la práctica finlandesa en interpretación jurídica. Finlandia tiene dos lenguas nacionales: finlandés y sueco, sin embargo, como Aarnio nos cuenta:

Los textos finlandés y sueco de los derechos fundamentales deben ser idénticos, aun cuando la traducción sueca de leyes no tenga ninguna fuerza obligatoria en la interpretación. ³²

Hasta aquí los argumentos que sostienen lo que, en principio, debe fundamentar, y profundamente informar, la manera de abordar y tratar la traducción jurídica, i.e. los argumentos que sostienen lo que hace peculiar a los seis tipos de problemas básicos que la interpretación jurídica tiene que confrontar. Como ya se mencionó (§ 2) la distinción de los seis tipos de problemas resulta de una doble ambigüedad de la noción de ‘ Lj ’.

Primero, la noción de ‘ Lj ’ es ambigua en razón de la ambigüedad de ‘jurídico’. De hecho ‘ Lj ’ puede ser usado para indicar (a) el lenguaje del legislador (i.e. el lenguaje del derecho), (b) el lenguaje del jurista (i.e. el lenguaje de la dogmática jurídica) y (c) el lenguaje del juzgador (i.e. el lenguaje de la judicación). ³³

En segundo lugar, la noción de ‘ Lj ’ es ambigua en razón de la ambigüedad de ‘lenguaje’. Es decir, no es claro a qué lenguaje corresponde el Lj . No es claro si debe ser considerado como una mera forma de L ordinario (totalmente igual al lenguaje hablado cotidianamente) o mas bien como forma de L técnico o especializado manejado sólo por expertos entrenados. ³⁴ De hecho, ‘L’ nombra una forma de lenguaje que llega a ser el resultado de una mezcla peculiar de rasgos tanto del lenguaje ordinario como del técnico. ³⁵

Partiendo de los términos de cualquiera de las ambigüedades, la distinción de los seis tipos de problemas básicos que afectan la traducción cuando su objeto es el Lj , se sigue como un resultado combinatorio obvio. La distinción entre dos tipos de problemas que, de acuerdo con su carácter ordinario y técnico, respectivamente, afectan la traducción en el caso de cada una de las tres formas en que el Lj , puede presentarse, deviene una cuestión evidente.

2.2.1. Sobre la traducción del L-ius

Los rasgos que caracterizan el L-iuris (el lenguaje del derecho) son de importancia fundamental y, obviamente, originan los tipos de problemas a tratar, cuando la traducción jurídica se ocupa de esta forma del Lj . Más aún, estos rasgos sin duda afectan los tipos de problemas que la traducción jurídica tiene que enfrentar cuando se trata del lenguaje de la dogmática jurídica (i.e. del lenguaje de los juristas: L-prudentium ) y del (lenguaje de la judicación, i.e. del lenguaje de los jueces: L-iudicum ).

No es necesario subrayar que los rasgos característicos del L-iuris pueden variar –en mayor o menor medida– en razón de las diferentes tradiciones jurídicas o en razón de la diferente cultura jurídica a la que pertenezca el sistema jurídico. ³⁶ Más aún, estos rasgos pueden variar en virtud de los diferentes estándares de la redacción jurídica (‘normografía’ en la terminología elegante de Jeremy Bentham) que los diferentes sistemas jurídicos pueden recomendar –aunque no necesariamente prescribir– seguir en la redacción de textos jurídicos. ³⁷

No obstante las diferencias que deben ser tomadas en cuenta según los sistemas jurídicos, el Lj es, como ha sido señalado, una mezcla compleja y tramposa de lenguaje ordinario y técnico.

Con toda certeza, la distinción entre lo que es peculiar al L-ius , como L -ordinario y lo que le es peculiar como L -técnico no puede ser tajante y definitivamente establecido. En primer lugar, esto es así en virtud de la naturaleza constitutiva del Lj , el cual afecta y determina el significado de los términos tanto del .-técnico como del L -ordinario que ocurren en los textos jurídicos. En segundo lugar, esto es así en virtud de las relaciones dinámicas, no estáticas, entre lo que es término jurídico técnico y lo que no lo es, respectivamente. El cambio del uso técnico al uso cotidiano, así como, a la inversa, el cambio del uso cotidiano al uso técnico es más bien un fenómeno común y frecuente el cual, realmente, origina problemas en la interpretación jurídica y, por tanto, también en la traducción jurídica. ³⁸

Antes de mencionar algunos ejemplos de los dos principales tipos de problemas que enfrenta la traducción del L-iuris como L-ordinario y como L-técnico, es importante subrayar el enorme significado que adquiere la traducción jurídica no sólo en proporcionar la base del análisis del derecho comparado y en ser, obviamente, un componente relevante cuando una decisión judicial de carácter multilingüe es pronunciada, pero especialmente cuando la redacción de una formulación bilingüe o multilingüe de un texto jurídico se presenta.

2.2.1.1. El L-iuris como L-ordinario

El rasgo principal que caracteriza el L-iuris como L-ordinario, así como a los principales problemas que afectan su traducción es la vaguedad, proveniente de factores sintácticos y factores propiamente semánticos. ³⁹

Ahora bien, en lo que a la vaguedad del L-iuris se refiere, dos requerimientos opuestos exigen ser satisfecho, a saber: su reducción y su reproducción, i.e. su eliminación y su iteración.

Ciertamente, la traducción y la formulación lingüística de textos jurídicos enfrentan un mismo dilema: garantizar certeza al derecho (requerimiento que, para ser realizado, requiere, ab obvo, que la vaguedad sea restringida lo más posible) sin impedir que el derecho sea adecuado y suficientemente flexible para acoplarse con la variedad de formas que pueden adoptar los objetos que regula (requerimiento que, para ser realizado, exige, ciertamente, que la vaguedad sea preservada, i.e. la textura abierta de las formulaciones jurídicas debe ser mantenida)

2.2.1.2. El L-iuris como L.técnico

Contrariamente a lo que podría pensarse, las dificultades que hay que enfrentar al traducir el L-iuris no se reducen en razón de sus rasgos técnicos. En contraste con otros L(s) especializados o científicos, el L-iuris carece, no sólo de una “jerga internacional” sino, también, de una “jerga” nacional claramente definida. De esta forma, los términos técnicos usados en el L-iuris originan un segundo tipo de problemas de traducción jurídica debido a razones inter L intra lingües.

A nivel interlingüe es obviamente así, por un lado, en virtud de los diferentes significados aparentemente homólogos que los términos técnicos puedan tener (usualmente lo tienen) en diferentes sistemas jurídicos (este es el caso. por ejemplo, que confronta –como sugiere Sacco– el término inglés contract con el término francés contract, respectivamente ⁴⁰ ). Por otro lado, en virtud de que el lenguaje al cual se va a traducir ( L- destino ⁴¹ ) carece de una noción jurídica directa e inmediata que corresponda a aquella que debe ser traducida, perteneciente al L- fuente (esto ocurre, por ejemplo, con las nociones jurídicas de torts. blind trust, las cuales no tienen una cercana contraparte análoga en los sistemas de tradición romanista).

Al nivel intra lingüe esto es así –quizá de manera menos obvia, aunque no menos frecuente–, por un lado, en virtud de los diferentes significados homónimos que se pueda dar a los términos jurídicos en un mismo sistema jurídico en relación a distintos ordenamientos (este es el caso, e.gr., en el sistema jurídico italiano con possesso que –como Tarello señala– se le han dado diferentes significados en derecho civil y en penal, respectivamente ⁴² ). Por otro lado, en virtud de los diferentes significados técnicos que el término del mismo lenguaje natural adquiere en diferentes sistemas jurídicos que lo usan (este es el caso que se observa al comparar, por ejemplo, el procedimiento denominado appeal o, incluso, la institución judicial denominada ‘Suprema Corte’ en los sistemas jurídicos británico y de Estados Unidos, respectivamente. ⁴³

Es obvio que las dificultades que los términos técnicos dan lugar en los niveles inter L intra lingüe tienen que enfrentarse (aunque en diferentes campos, dependiendo de las diferentes perspectivas de acercamiento) cuando la traducción jurídica trata un texto jurídico bilingüe o multilingüe dirigido a una sola comunidad que comparte –en una o mayor medida– la misma cultura y tradición jurídicas (esto es lo que pasa, por ejemplo, en naciones bilingües como Finlandia) o, bien, dirigido a una pluralidad de diferentes comunidades, cada una con su cultura y tradiciones propias (esto es lo que pasa, e.gr. en comunidades internacionales o multinacionales).

2.2.2. Sobre la traducción del L de la dogmática jurídica

Si la traducción del L-iuris tiene su principal campo cuando se trata de formular textos bilingües o multilingües, la traducción del L-prudentium (lenguaje de la dogmática) es el difícil terreno sobre el cual no pueden sino depender los análisis de derecho comparado.

La dificultad es obviamente afectada por los dos tipos de problemas pertenecientes a la traducción del L-ius , i.e. dos tipos de problemas que, siguiendo a R. Sacco, se identifican como problemas provenientes del lenguaje y problemas provenientes del derecho, respectivamente. ⁴⁴

Sin embargo, es importante subrayar que en cualquiera de los casos la dificultad se incrementa por el hecho de que el L-prudentium puede ser visto –y efectivamente frecuentemente es así considerado– como un forma de traducción. Esto es así en la medida en que la interpretación jurídica es frecuentemente caracterizada como un tipo de traducción intra lingüe: aunque el L natural no cambie, el L-iuris es realmente visto como un tipo de L fuente que el intérprete reformula en el L-prudentium , entendido éste como un tipo de L-destino.

De esta forma la traducción interlingüe del L-prudentium llega a ser alguna forma de metatraducción o, más propiamente, una forma de traducción de niveles múltiples, donde la interrelación entre los tipos de problemas peculiares al L-iuris y los peculiares al L-prudentium , podrían parecer una empresa imposible donde lo mejor que uno puede hacer es dejar de traducir, tanto como uno no quiera ser malentendido. ⁴⁵

2.2.2.1. El L-prudentium como L-ordinario

La traducción a niveles múltiples del L-prudentium como una forma de L- ordinario se preocupa fundamentalmente de lo que R. Sacco, denominaría ‘problemas generados por el lenguaje’. Es decir (como ya se señaló con respecto al L-ius ), su principal preocupación es la vaguedad de la formulación de normas –sea que se originen por vaguedad, generidad, textura abierta o ambigüedad de los términos ordinarios, mas que por figuras retóricas de las que se haga uso en las formas peculiares en que son redactadas–.

Así, el comparatista tiene que enfrentarse a la vaguedad de las F-Lticas.n(s) , primeramente, a un nivel intralingüe, penetrando y distinguiendo las diversas normas que las F-L-ticas.n(s) se considera que expresan. En segundo lugar, a un nivel interlingüe, investigando si, y qué tanto, los resultados de su (re)formulaciones intralingües de una norma jurídica en el L- fuente del L-prudentium de un sistema jurídico dado, tiene alguna contraparte homóloga en el L -destino del L-prudentium de un diferente sistema jurídico.

2.2.2.2. El L–prudentium como L–técnico

La traducción a niveles múltiples del L-prudentium como una forma de L técnico se preocupa fundamentalmente de lo que R. Sacco, denominaría ‘problemas generados por el lenguaje’. Es decir, su mayor preocupación es la ausencia de correspondencia paralela entre las regulaciones que diferentes sistemas jurídicos establecen para las mismas materias, así como entre las materias que diferentes sistemas jurídicos efectivamente regulan. ⁴⁶ En otras palabras, la principal fuente de dificultades (y, dicho sea de paso, la principal razón de interés) es debido a los rasgos distintivos peculiares de cada modelo jurídico que cada sistema jurídico tiene que identificar y definir.

2.2.3. Sobre la traducción del L de la judicación ⁴⁷

La traducción del L-iudicum (lenguaje de la judicación) al igual de lo que ha sido anteriormente señalado con respecto al L-iuris y al L-prudentium , enfrenta dos tipos principales de problemas. El primero relacionado con sus características de L-ordinario ; el otro, relacionado con sus características de L-técnico . No es necesario subrayar que ambos tipos de problemas muestran su importancia significativa cuando el pronunciamiento de decisiones judiciales requiere usar diferentes L(s) artificiales.

La traducción del L-iudicum –similarmente al caso del L–prudentium –, puede ser visto y considerado como una forma de traducción a niveles múltiples. Esto es así, en virtud de la necesidad de traducir en jerga ⁴⁸ jurídica, cualquier cosa que se refiera al procedimiento de establecimiento de los hechos, i.e. cualquier enunciado lingüístico relacionado con la apreciación de los hechos no puede ser leído mas que a través de los lentes de categorías jurídicas (i.e. no puede ser traducido más que en términos de categorías jurídicas). En palabras de Wróblewski:

El hecho en cuestión tiene que ser descrito o designado en el lenguaje en el cual la norma aplicable es formulada. Por tanto, las pruebas deben ser correlacionadas con el lenguaje jurídico […] en otras palabras, el lenguaje en que las pruebas se presentan debe ser traducido al lenguaje jurídico. ⁴⁹

Aun más, vale agregar que traducir en un léxico jurídico no se limita, solamente, al L-ordinario; puede referirse, también, a una amplia gama de diferentes L(s) técnicos o especializados. Este es el caso, cuando la apreciación de las pruebas requiere o admite como puede suceder, de conformidad con diferentes disposiciones del derecho procesal cierto tipo de conocimientos científicos o técnicos. ⁵⁰

2.2.3.1. El L-iudicum como L.ordinario

La característica mas significativa del L-iudicum que afecta su traducción como L-ordinario es que en el pronunciamiento de decisiones judiciales los términos del L -ordinario no ocurren simplemente en las F-Lticas-n(s) –siendo éstas las normas procesales que tienen que ser aplicadas o las normas materiales que tienen que aplicarse para la resolución del fondo de la controversia–. Los términos del L -ordinario son mayormente en lo que consisten los enunciados que se refieren a la reconstrucción de los hechos. Es decir, el .-ordinario es el obvio e inmediato medio usado a través de todas las diferentes fases procesales, compareciendo, testificando, probando, documentando todo aquello que se refiera al establecimiento de los hechos que de cualquier forma tengan que ver con las pruebas del caso en cuestión y relevantes para su apreciación. ⁵¹

2.2.3.2. El L-iudicum como L-técnico

La dimensión técnica del L-iudicum está obviamente relacionado con los términos técnicos que ocurren tanto en las disposiciones procesales que hay que seguir durante todo el procedimiento para la toma de decisiones judiciales como en las disposiciones materiales aplicables para la solución del caso en cuestión. Ahora bien, los problemas concernientes a la interpretación y, por tanto, a la traducción, de términos técnicos que ocurren en las disposiciones procesales no parecen diferir de los originados cuando la interpretación y, por tanto, la traducción, de términos técnicos hace uso de ellos cuando se trata del L-ius .

Más bien, los problemas concernientes a la interpretación y, por tanto, a la traducción de los términos técnicos que ocurren en las disposiciones dirigidas a la solución del caso en cuestión, requieren de atención especial. Esto es así en razón del papel peculiar que estos términos juegan en la verdadera interpretación de los hechos sobre los que trata la controversia. En otras palabras: esto es así en razón de que los enunciados fácticos que se refieren a la determinación de los hechos de que trata la controversia afectan y, al mismo tiempo, son afectadas por la interpretación jurídica de las normas sustantivas aplicables a la resolución del caso.

2.3. La interpretación jurídica revisada

No obstante la gran cantidad de distinciones que exceden el análisis aquí presentado sobre la traducción y el Lj , mientras más atención se le dedica al tema, más distinciones nuevas surgen; y más datos lingüísticos y jurídicos que tienen que ser tomados en cuenta vienen a la mente. Es decir, mientras más se toca el tema, más se sospecha que el intento por proporcionar una satisfactoria revisión de la variedad de sus muchos multifacéticos e intrincados problemas, es una empresa insoluble al menos, según lo que sostienen prestigiados estudiosos en el campo del derecho comparado así como lo es la misma empresa de la traducción jurídica.

Ahora bien, la inquietud por proporcionar una explicación satisfactoriamente completa de los tipos fundamentales de problemas que enfrenta y trata la traducción jurídica, así como la inquietud que subyace en cualquier intento por proporcionar una porción de traducción del Lj , muestra a nivel inter lingüe qué difícil e intrincado problema de interpretación jurídica no sólo puede ser, sino llegar a ser, a nivel intra lingüe.

Tanto las razones ontológicas como semiológicas en las cuales se basa la tesis de los rasgos peculiares que caracterizan la traducción interlingüe del Lj proporcionan los argumentos en los que descasa, la así llamada concepción escéptica de la interpretación jurídica como efectivo soporte de la analogía entre la interpretación jurídica y la traducción, en la forma según la cual la traducción es considerada una cuestión de (re)escribir o (re)frasear el contenido significativo del que ésta trata.

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Notas

* Esta comunicación fue presentada en el V Seminario Eduardo García Máynez, celebrado en la Ciudad de México, del 5 al 7 de octubre de 1995. La traducción del inglés al castellano es de Rolando Tamayo y Salmorán.

¹ Cf. por ejemplo: Ziembinski, Z. (1974, p. 28), Guastini, R. (1990, pp. 18–20; 1993, pp. 328–330), White, J.B. (1990, pp. 229–256), Rayar, L. (1993, pp. 65), Frosini, V. (1994, pp. 6–9 y 69), Vernengo, R. (1994, pp. 43–47), Zaccaria, G. (1996, pp. 48). Una paralelismo entre interpretación y traducción no referida a la traducción jurídica es ampliamente tratada por H.G. Gadamer (1960, pp. 365–367).

² Como señala H. G. Gadamer (1960, pp. 362): “donde aparece una traducción es necesario una distancia entre la letra originaria del discurso y su reproducción, distancia que no se llega jamás a superar completamente.” La cita está tomada de la versión italiana (1983, pp. 442).

³ Sit venia verba. Nt.

⁴ Sit venia verba. Nt.

⁵ Sit venia verba. Nt.

⁶ Vernengo, R.J. (1994, p. 43). De forma similar, pero haciendo énfasis en el cambio de significado como resultado ineludible de cualquier traducción (vid. supra: n. 2), H.G. Gadamer (1960, p. 363) escribe: “La traducción, como toda interpretación, es una clarificación enfatizante [ sit venia verba, nt].” La cita es de la versión italiana (1983, p. 442).

⁷ Cf. por ejemplo: Guastini, R. (1993, pp. 334–340).

⁸ Cf.: los principales trabajos referidos en el texto: Ross, A. (1958, pp. 108–157), Tarello, G. (1974, 1980), Guastini, R. (1985, pp. 99–139; 1990; 1993), Chiassoni, P.L. (1987; 1990).

⁹ La falta de atención al tema por parte de los estudiosos que tratan la interpretación jurídica, contrasta con la siempre creciente atención dada por los estudiosos dedicados a la traducción jurídica, –sin importar que éstos sean expertos en derecho comparado o legisladores enfrentando la tarea de un texto jurídico multilingüe o traductores oficiales de materiales jurídicos de este tipo–.

¹⁰ Diferentes maneras de concebir y caracterizar la traducción jurídica (no a nivel intralingüe, del lenguaje natural del mismo orden jurídico como aquí ha sido sugerido ) sino, a nivel inter lingüe, de lenguajes de distintos sistemas jurídicos es interesante y atractivamente sugerido por I. Kitamura (1987). Investigar las múltiples influencias que la interpretación jurídica ha tenido y que, de hecho, aún tiene en el real entendimiento de los sistemas jurídicos, sea por las rasgos que deben a la recepción de instituciones provenientes de otros sistemas jurídicos o por las modificaciones que han operado posteriormente por la confrontación con diferentes culturas y tradiciones jurídicas, Kitamura establece una distinción entre usando palabras italianas traduttore trapiantatore, traduttore traditore . traduttore trovatore, respectivamente.

¹¹ Esta forma de analogía es explícitamente sostenida por R. Guastini (1990, p. 18): “el discurso del intérprete es claramente asimilable al discurso del traductor. Más precisamente, la interpretación y la traducción son congéneres. Tanto la interpretación como la traducción, de hecho, no son sino la reformulación de los textos. ‘Traducir’ significa: reformular un texto en una lengua diversa de aquella en la cual aquel se encontraba formulado. ‘Interpretar’ significa reformular un texto, sin importar si es en la misma lengua en la que estaba formulado […] o en una lengua diversa.”

¹² “… (a) the translating-betraying form, (2) the translating–understanding form, and (3) the translating-(re)writing form.”

¹³ Por source–language y target–language, respectivamente, en el original. Nt.

¹⁴ La peculiaridad de los problemas que enfrenta la traducción jurídica pueden realmente originar dos interrogantes muy radicales, a saber: ‘¿es siempre posible la traducción jurídica?’ y ‘¿qué es traducción jurídica?’. No obstante las diferentes respuestas o las diferentes formas de argumentar en favor de los diferentes tipos de respuesta, ambas interrogantes son cuidadosamente investigadas en Beaupré, M. (ed.) [1987]. Además, cf.: Sacco, R. [1992], de Groot, G.R. [1993 pp. 586–587] y Rayar, L. [1993 p. 63].

¹⁵ La tesis del carácter lingüísticamente dependiente de las normas jurídicas es generalmente sostenido, aunque en formulaciones no siempre coincidentes, vid. por ejemplo: von Wright, G. H. [1993, p. 94], Mazzarese, Tecla 1991, p. 43 , Bulygin, Eugenio [1992, p. 17]. Las diferentes formulaciones de la tesis de la dependencia lingüística así como las diferentes formas de reconocer que el “derecho es, a la vez, un producto y un dependiente del lenguaje” (Schauer, F. [1993, xi]), pueden obviamente ser afectados por las diversas concepciones del statusontológico de las normas jurídicas. De esta manera, como subraya F. Schauer [1993, xi]: “La relación entre derecho y lenguaje parece, en algunas formas, especial. Decir por qué esto es así, sin embargo, o mantener que esto es absolutamente así, es en sí mismo tomar una posición en una u otra de las discutidas posiciones de la teoría jurídica”.

¹⁶ En el sentido de performative utterances.Nt.

¹⁷ Tal punto de vista es mantenido, por ejemplo, por J. Wolenski [1982] y por Opalek, K. y Wolenski, J. [1987, pp. 382–383].

¹⁸ Tal punto de vista es mantenido, por ejemplo, por Uberto Scarpelli [1959], Kasimier Opalek [1972] y por Rafael Hernández Marín [1984].

¹⁹ Tal punto de vista es mantenido, por ejemplo, por Giovanni Tarello [1974], [1980]; Ilkka Niiniluoto [1981], [1985]; Riccardo Guastini [1985] y Jerzy Wróblewski [1992].

²⁰ Al tratar la interpretación jurídica se dedica mucha atención a los problemas sintácticos y semánticos, al menos a partir del agudo análisis de Alf Ross [1958, pp. 123–128, 134–135]. Sobre el tema, véase, también: Twinning, W. y Maiers, D. [1982, pp. 205–213], Tarello, Giovanni [1980, pp. 101–123], Wróblewski, Jerzy [1983, p. 322], Nino, Carlos S. [1985, 1994⁵, pp. 260–264], Iturralde Sesma, V. [1989, p. 49 y 62–67] y Guastini, Riccardo [1993, pp. 350–355].

²¹ En una forma similar, Rolando Tamayo y Salmorán [1986, p. 120] sostiene: “La hermenéutica jurídica […] se preocupa por el significado de las normas jurídicas y de todas sus implicaciones normativas; centra su atención en la función constitutiva y realizativa [performative] del Lj . (El énfasis es del autor).

²² En el original (re)termed. Nt.

²³ Sit venia verba. Nt.

²⁴ Los argumentos dados en el cuerpo de este trabajo claramente se refieren al Lj . No obstante, como ya se mencionó (§ 2.1.2.), propiamente reformulado [(re)termed] de acuerdo con los diferentes contextos, puede afirmarse que otras formas del Lj , también tienen carácter constitutivo. En particular los argumentos que sostienen la naturaleza constitutiva (del L ) de la dogmática jurídica son proporcionados por R. Moore [1978] en su sugestiva lectura de la Teoría pura del derecho de Kelsen. Otros argumentos pueden ser considerados, aquéllos que sostienen el carácter (re)constructivo más que constitutivo del lenguaje de la dogmática jurídica. Algunas observaciones, conjuntamente con algunas referencias bibliográficas sobre este tema, se encuentran en otros de mis trabajos [1991, pp. 56–63]. Igualmente, argumentos que sostienen la naturaleza constitutiva del lenguaje de la judicación [adjudication] pueden verse en otros de mis trabajos [1996, pp. 57–103].

²⁵ “Así como todo lo que el Rey Midas tocaba se convertía en oro, todo lo que el derecho considera se convierte en jurídico, i.e.en algo que existe jurídicamente.” (Kelsen, H. [1945, pp. 161]. Ver la versión española [1958, p. 191]). De hecho, esta tesis goza de amplia aceptación y sigue influenciando e informando la mayoría de la literatura filosófico jurídica. Algunas referencias bibliográficas, como ejemplificación de esta tesis, se encuentra en otro de mis trabajos [1996, p. 85 n. 46].

²⁶ Kelsen, Hans [1960, pp. 3–4]. La referencia es de la traducción italiana [1966, p. 12]. (Vid. versión española [1979, pp. 17–18]).

²⁷ Tarello, Giovanni [1965].

²⁸ La primera mención de ‘neústico’ y ‘frástico’ apareció en R.M. Hare [1952]. Diferentemente denominada (a saber: ‘dictor’ y ‘descripto’ respectivamente) la distinción entre estas dos nociones fue establecida por R. M. Hare [1949]. Antes de los dos trabajos de Hare una distinción similar es establecida por Jørgensen [1937–1938] y por Alf Ross [1941].

²⁹ Las dos razones que Giovanni Tarello menciona para sostener lo que denomina la semántica del neústico se comportan bien como ya fue apodícticamente establecido en el texto al tratar con la interpretación jurídica a un nivel descriptivo (de hecho, es lo que los intérpretes frecuentemente hacen), así como a nivel prescriptivo (jurídicamente, esto es lo que una disposición jurídica o los estándares de la cultura jurídica requieren que un intérprete haga), como a un nivel explicativo (como una cuestión que Ludwig Wittgenstein llamaría gramática conceptual, esto es, lo que se espera que sea interpretar una prescripción.

³⁰ Una actitud escéptica hacia cualquier traducción literal de textos jurídicos es recomendada, e.gr. por Jerzy Wróblewski [1986], [1989]; R.G. de Groot [1987], [1993]; R. Sacco [1987], [1992]; B. Kielar [ 1993, p. 42]; L. Rayar [1993]. Sin embargo, no obstante el consejo académico, traducciones literales erróneas siguen afectando y pervirtiendo textos jurídicos multilingües. Esto es lo que ha ocurrido recientemente (lo supe, gracias a Héctor Orduña Sosa) con el acuerdo Laboral de América del Norte de 1993, en donde ‘debido proceso legal’ es la infeliz traducción literal escogida del principio jurídico due process of Law, tal y como está sancionado por la Quinta Enmienda, de la Constitución de Estados Unidos.

³¹ Una formulación tajante y clara de esa tesis es proporcionada por Uberto Scarpelli [1995, 80]: “el lenguaje de una ley no es sólo la forma de un contenido normativo, sino es el contenido, en el sentido que todo cambio lingüístico implica también un cambio en el alcance de la disposición.”

³² Aulis Aarnio [1991, p.16]. Aunque en referencia a la actitud opuesta en materia de interpretación jurídica (toda vez que en Canadá, donde existen también dos idiomas nacionales, distintamente a lo que sucede en Finlandia, es expresamente establecida por una disposición constitucional que la interpretación de una ley en cualquiera de sus versiones es jurídicamente obligatoria) otras pruebas que confirman la tesis en cuestión es sostenida por M. Beaupré [1987, p. 742]: “Es interesante observar lo que puede ocurrir en los tribunales de Quebec cuando la versión de una ley federal canadiense es expresada en términos propios del sistema del Common Law, mientras que su versión francesa es expresada en términos propios del sistema romanista, sin ninguna relación entre ellos, salvo la disposición constitucional de que ‘ambas versiones son igualmente obligatorias’ […] En un juicio de reparación del daños por incumplimiento de contrato, una compañía ferroviaria, Canadian Pacific, Ltd., invocó las disposiciones de una orden emitida de conformidad con la Ley Federal de Transporte Nacional la cual establecía que un transportista no es responsable por pérdidas causadas por acts of God, de conformidad con la versión inglesa, o por cas fortuit ou de force majeur, de conformidad con la versión francesa. El tribunal Superior de Quebec sostuvo que el acto de un tercero –el camión que golpeó a la locomotora– aunque no era un act of God, tal y como es entendido por el Common Law, sin embargo fue considerado por el derecho de tradición romanista de Quebec un cas fortuit. Como resultado, la compañía ferroviaria demandada fue exonerada de responsabilidad en Quebec, aunque no hubiera sucedido lo mismo, bajo el imperio de la mismas disposiciones jurídicas federales, si el accidente hubiera ocurrido en una provincia beneficiaria de la tradición del Common Law.

³³ Como quiera que sea llamada o fundamentada, esta distinción es mas bien usual en la filosofía jurídica (analítica). Sólo por mencionar uno de los argumentos directamente relacionado con el tema aquí tratado, cito a Jerzy Wróblewski [1986, p. 37] el cual dice: “Para un análisis de los problemas de la traducción jurídica es conveniente distinguir tres tipos de lenguajes ligados al derecho [… ] ‘el lenguaje jurídico’, ‘el lenguaje de la aplicación del derecho’ [… ] ‘el lenguaje de la ciencia del derecho’ ”. Un punto de vista en contra, crítico con respecto a la ambigüedad del Lj , [rectius ‘linguggio giuridico’] es sostenido por A. Belvedere [1994, p. 21]: Según Belvedere, el lenguaje en el cual discursos del derecho [discorsi del diritto] y discurso sobre el derecho [discorsi sul diritto] son formulados es uno y el mismo. Para este autor ‘ Lj ’, lejos de tener ninguna ambigüedad del tipo señalado, de hecho, presupone mas bien, “una unidad substancial del Lj , aun cuando los discursos que hacen uso de él, puedan diferir. Así, la ambigüedad cuanto más, debe ser referida a la expresión, poco usada, ‘discurso jurídico’ [discorso giuridico]”. Ahora bien, si la distinción entre las formulaciones lingüísticas usadas al tratar con el derecho, con la dogmática jurídica y con el lenguaje de la judicación, respectivamente, debe establecerse (Belvedere mismo distingue entre discursos del derecho y los discursos sobre el derecho), entonces, la cuestión principal es, ciertamente, investigar los específicos rasgos distintivos y los eventuales rasgos comunes de estas formulaciones lingüísticas diferentes, sin importar que sean denominadas ‘discurso’ en vez de ‘lenguaje’. Es decir, siguiendo a G. Cornu, [1990, p. 27,] lo que realmente importa es subrayar que “el lenguaje del derecho es plural a doble título: es plurifuncional y pluridemensional”.

³⁴ La oposición entre las tesis de conformidad con las cuales el . (principalmente referido como lenguaje del derecho) es un lenguaje técnico o, contrariamente, solo un lenguaje ordinario, es investigado por R.J. Morrison [1989] señalando y criticando varios sentidos por los cuales el Lj puede ser considerado un lenguaje técnico. En su forma radical, la oposición es largamente equívoca en virtud de que ésta es –como suele pasar– una exagerada reacción ya sea hacia la idea de un Lj del como el dominio exclusivo de juristas o legos (este es básicamente el caso en relación con el debate que describe M.J. Morrison), o hacia una concepción matemática-formal del Lj (este ciertamente es el caso de Genaro R. Carrió [1990, p. 49-55] quien defiende la tesis del L ordinario frente a Sebastián Soler [1962] a quien Carrió le ascribe la concepción matemática formal del Lj ).El carácter equívoco de la oposición en su forma radical es mantenida, también, por G. Cornu [1990, p. 25]: “La querella del lenguaje técnico, opuesto al lenguaje ordinario, es un problema mal planteado […] el lenguaje ordinario no es una alternativa del Lj . Son dos elementos complementarios. El lenguaje del derecho está sumergido en el lenguaje que lo lleva. Las marcas técnicas no son sino relieves sobre el fondo claro de la lengua común.” (El énfasis es del autor).

³⁵ Esta forma de caracterizar el L es mas bien frecuente y goza realmente de más aceptación que las tesis radicales opuestas, mencionadas anteriormente (Vid. supra: n. 35). Cf.e.gr.: Uberto Scarpelli [1958]; Jerzy Wróblewski [1963, 1983 ², pp. 31-32, 40-41], [1984]: Giovani Tarello [1980, pp. 108-109], G. Lazzaro [1981]; T. Gizbert-Studnicki [1987, pp. 101-102, 111-113] y Riccardo Guastini [1993, pp. 361–362].

³⁶ Al tratar la traducción jurídica frecuentemente se presta atención al trasfondo cultural múltiple que afecta y que refleja el lenguaje del derecho. Esta actitud, cierto, proporciona (aunque, quizás, no siempre suficientemente) medios para evitar la tentación hacia una muy confiable fe en la ‘traducción literal’. Cf. e. gr.: B. Kielar [1977, pp. 31-32], M. Beaupré [1987, pp. 747–742], G. R. de Groot [1987, p. 795], G. Cornu [1990, p. 15], J.B. White [1990, pp. 241-244] y L. Rayar [1993, p. 63].

³⁷ Sobre este tema cf.: P. di Lucia (ed.) [1995], es valioso tanto por las contribuciones que recoge el volumen como por la riqueza de las referencias bibliográficas proporcionadas por el editor.

³⁸ En cuanto a la relación dinámica entre los términos técnicos y los no técnicos, cf. e.gr.: Giovani Tarello [1980. pp. 109–117, 137–142].

³⁹ La vaguedad, no obstante sus alegadas inconveniencias teóricas e ideológicas (usualmente se cree que disminuye la confiabilidad tanto de la ciencia jurídica como de la certeza jurídica), es ampliamente admitida como un rasgo característico del L-iuris . Como quiera que sea llamado (‘textura abierta’, ‘indeterminación’,) el fenómeno es frecuentemente abordado tratando de cancelar el malestar que éste provoca, sugiriendo un variedad de redacciones jurídicas o límites jurídico–interpretativos aptos para restringir sus temidas consecuencias no queridas. Sobre los diferentes términos y nociones relacionados con la vaguedad y el Lj , Cf., e.gr.: T. Mazzarese [1996, pp. 159-169]. Cabe hacer notar, como quiera que sea, que la vaguedad del . del derecho parece que es tomado más en serio en el derecho comparado que en la teoría jurídica. La evidencia proviene de la atención dedicada en derecho comparado, no sólo a lo que pudiera ser problemático en la traducción jurídica en virtud de lo que es habitualmente concebido como fuentes paradigmáticas de vaguedad, sino, también, en virtud de la falta de certeza en el significado originado por la ocurrencia de sinécdoques y metonimias en la formulación de normas. Esta última cuestión es subrayada, por ejemplo, por R. Sacco [1992, pp. 33-34] quien, sobre el mismo tema, reenvía a P.G. Monateri [1984 a, p. 77], [1984 b] y a G. Rouhette [1988].

⁴⁰ Cf.: R. Sacco [1987, pp. 848], [1992, pp. 30-31].

⁴¹ En el sentido de tarjet lenguage.

⁴² Cf.: Giovani Tarello [1980, p. 112]. La mención del mismo fenómeno es referida por R. Sacco [1992, pp. 22–30].

⁴³ Con expresa referencia al intrincado tema de la traducción jurídica, la importancia de la coexistencia de varios Lj (s) en un mismo lenguaje natural es señalado, e.gr. por G.R. de Groot [1987, pp. 796–797], [1993, p. 586] y por R. Sacco [1987, p. 847], [1992, p. 29]. En cuanto a la múltiple realidad de los sistemas del Common Law, cf. e.gr.: U. Mattei [1992].

⁴⁴ Cf.: R. Sacco [1987], [1992, pp. 27–41].

⁴⁵ Esta actitud radical hacia los obstáculos de la traducción jurídica puestos en el camino de los comparatistas, parece ser sugerida (y en ocasiones incluso recomendada) por R. Sacco [1992]. De hecho, según Sacco (p. 28): “Se debe admitir que existan expresiones intraducibles, pero se puede llegar a poner en cuestión si efectivamente son expresiones intraducibles”. Aun más. Comentando el caso en el cual el L-destino carece de un término homólogo a aquel del L-fuente que debe ser traducido, Sacco tajantemente sostiene (p. 40, n. 66): “En tal caso es mejor explicar que traducir. El futuro pertenece a los diccionarios que explican (en la lengua del lector) los términos extranjeros sin traducirlos. Es lo que ha hecho F. De Francinis con su diccionario jurídico anglo-italiano.”

⁴⁶ Como tajantemente resume R. Sacco [1992, pp.31-32]: “Si varios términos son mutuamente correspondientes y traducibles (Tod. death . mort), esto no implica aún que exista una serie de reglas operativas paralelas. Es verdadero incluso lo inverso […] Puede, entonces, ocurrir que las reglas operativas de los dos sistemas sean más similares de lo que no lo son los vocabularios en los que las reglas se expresan”

⁴⁷ En el original adjudication. Aunque en algunas ocasiones la expresión inglesa: adjudication,ha sido traducida por la española ‘adjudicación’, (cf. por ejemplo: Hart, H.L.A. El concepto de derecho, trad. de Genaro Carrió, Buenos Aires, 1963) la he desechado, toda vez que no significa, en ninguna de sus acepciones, lo que adjudication, en inglés, significa. La expresión correspondiente es ‘judicación’ (‘Adjudicación’: significa: ‘acción o efecto de adjudicar’ y ‘adjudicar’: ‘declarar que una cosa pertenece a una persona’, ‘adjudicarse uno alguna cosa’. ‘obtener’, ‘ganar’ Cf.: Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Madrid, 1984, t. I, p. 29. A su vez, ‘judicación’ del latín iudicatio .ionis): ‘acción de juzgar’ … ‘punto sobre el cual el juez debe pronunciarse’ (Diccionario Latino–español. Español–Latino, Barcelona, Sopena, 1985. t. I, p. 857). Nt.

⁴⁸ ‘Jerga’, del fr. Jargon: ‘lenguaje especial y familiar que usan entre sí los individuos de ciertas profesiones y oficios…’ cf.: Diccionario de la lengua, cit., t, II, p. 796. Nt.

⁴⁹ [1992, p. 33].

⁵⁰ El énfasis sobre la inevitable traducción de la variedad de L(s) en los cuales diversas pruebas pueden ser formuladas en el L–iuris es puesto por Jerzy Wróblewski [1967, p. 18]: “El interés de la cuestión resulta evidente si se considera la situación en la cual una parte de los elementos materiales consiste en un testimonio suministrado no ya en el lenguaje en el que están formuladas las normas aplicables (lenguaje legal), sino en lenguajes diversos, como, por ejemplo, en lenguaje común o hablado […] o bien, en especiales lenguajes técnicos (dictámenes de peritos). El órgano del Estado que aplica la ley debe traducir todos los lenguajes en los cuales se encuentra formulado el material probatorio…”. Cf.: también Wróblewski [1992, pp. 149–150] y G. Ubertis [1995, pp. 80–81].

⁵¹ Una explicación amena y detallada de qué difícil y complicado pueden ser las prácticas del tribunal al interpretar, es dada por A.B. Edwards [1995], en particular «el rico potencial de error» que el tribunal intérprete debe aprender a advertir o estar en posibilidad de evitar, es comentado en pp. 91–104.