I. Presentación de la problemática

1. El texto a comentar: las definiciones jurídicas, reveladoras de un aparato conceptual en el derecho

Este ensayo reflexiona sobre una breve indicación efectuada por Alchourrón y Bulygin, referida a un “aparato conceptual contenido en el derecho”, que no parece haber sido objeto de mayor profundización por parte de ellos o sus comentaristas. La expresión se encuentra en un texto de 1983: “Definiciones y normas”. Ella es reiterada en un trabajo posterior de Bulygin: “Sobre las normas de competencia” (Alchourrón y Bulygin, 1991, p. 439 y p. 485).

Alchourrón y Bulygin relatan que su inquietud por las definiciones se remonta a los años sesenta cuando un grupo de amigos se reunía a discutir la traducción de Carrió de Sobre el derecho y la justicia de Ross. Mientras ellos pretendían hacer una distinción tajante entre normas y definiciones, Carrió entendía que las definiciones son una especie de normas. ¹ Se introducen así en el debate sobre las definiciones, uno de cuyos hitos es la clase dada por Hart en Oxford en 1953, “Definition and Theory in Jurisprudence” (Hart, 1983, p. 21; Cherot, 2013, p. 2273; Bodenheimer, 1956, p. 1080; Hart, 1957, p. 953; Cohen y Hart, 1955, p. 213; Scarpelli, 1958, p. 127; Morales Luna, 2013, p. 85; Ross, 1958, p. 139; Brunet, 2002, p. 19; Capella, 1963, p. 37). ²

El hilo conductor de “Definiciones…” consiste en mostrar “que el derecho es un conjunto de cosas bastante más heterogéneas de lo que suele creerse” (Alchourrón y Bulygin, 1991, p. 463), idea crítica sobre el sentido común en ciertos ámbitos de reflexión jurídica ya destacada en El concepto de derecho al decir que “el deseo de uniformidad es muy fuerte en la teoría jurídica” (Hart, 1977, p. 41). La uniformidad es entendida como normativismo: la creencia según la cual el derecho sólo está compuesto por normas (Alchourrón y Bulygin, 1991, p. 440).

Alchourrón y Bulygin intentan demostrar que las definiciones, habituales en los textos jurídicos (a pesar del lema que postula que son inapropiadas en los códigos y propias de la ciencia), no pueden ser reducidas a normas, deviniendo una pieza jurídica autónoma. El derecho estaría conformado al menos por normas y definiciones. El argumento de Alchourrón y Bulygin parte de la distinción entre la formulación de la norma o enunciado normativo y la norma en cuanto tal. El enunciado normativo es una expresión lingüística, el texto jurídico creado por una autoridad. La norma es el sentido jurídico expresado por los enunciados que componen el texto. La interpretación es la actividad a través de la cual se determina o identifica el sentido de un texto jurídico. Esto implica que “el sentido del texto depende de la interpretación”, que “otra interpretación significa otro sentido” y que “si se ha cambiado el sentido del texto se ha modificado la norma” (Alchourrón y Bulygin, 1991, p. 445).

En este contexto se refieren a las definiciones. Con ellas el legislador fija el significado de una expresión (Alchourrón y Bulygin, 1991, p. 447). Las definiciones jurídicas no informan sobre cómo se usa una expresión (definiciones lexicográficas) sino que fijan su significado (definiciones estipulativas). Dan mayor precisión a un término, restringiendo o ampliando su alcance, o introducen un término nuevo, que no tiene uso en el lenguaje comun (ibidem, p. 448) y “en todos estos casos las definiciones sirven para identificar las normas en las que figuran los términos definidos y ésta es la única función de la definición” (ibidem, p. 449).

Dos aspectos deben destacarse: (1) hay una función de las definiciones, que es la de servir para mejor identificar las normas, y (2) esa es su única función. Lo reiteran más adelante: “las definiciones legales no son ni normas de conducta ni reglas técnicas, aunque pueden dar lugar a la formulación de estas últimas. Su única función es la de contribuir a la identificación de las normas” (Alchourrón y Bulygin, 1991, p. 453). El ensayo continúa con un punto 4, “Identificación de las definiciones”, que contiene la expresión que nos interesa. Según Alchourrón y Bulygin las definiciones dan lugar a enunciados necesarios, “cuya necesidad está basada en el significado del término definido, es decir, se trata de enunciados analíticos” (ibidem, p. 457). Mientras que los enunciados sintéticos tienen contenido empírico, los analíticos sólo se refieren al significado de los términos.

Luego dicen, punto crucial de nuestro comentario: “Esto no quiere decir, sin embargo, que los enunciados analíticos sean triviales; desempeñan un papel muy importante, pues al hacer explícito el significado de los términos ponen de manifiesto el aparato conceptual mediante el cual pensamos la realidad” (Alchourrón y Bulygin, 1991, p. 458, enfasis añadido). Encontramos aquí una segunda función de las definiciones: poner de manifiesto el aparato conceptual mediante el cual pensamos la realidad. Si las definiciones forman parte del derecho (no sólo de la ciencia), entonces es el propio derecho el que incluye el referido aparato conceptual. Dicho de otra manera: el núcleo del derecho contemporáneo está compuesto por normas (prohibiciones, obligaciones y permisos expresados en enunciados normativos); para llevar a cabo de forma más precisa el pasaje de los enunciados normativos (el texto jurídico creado por una autoridad) a las normas (el significado) aquellos textos han de vincularse a definiciones (otro tipo de textos creados por la autoridad); esa es su primera función. Pero además, según la letra del texto que comentamos, realizan una segunda tarea: vehiculizar un aparato conceptual a través del cual la realidad es pensada. El derecho realizaría dos funciones. La primera: prescribir la conducta, regularla a través de normas. La segunda: proponer una forma singular de pensar la realidad a través de un aparato conceptual explicitado por definiciones jurídicas. El derecho regula pero también estructura el pensamiento acerca de la realidad.

Deviene pertinente otra cita:

La importancia de las definiciones y de los enunciados analíticos es muy grande en toda ciencia empírica; baste señalar que las grandes revoluciones científicas no se deben tanto al descubrimiento de nuevas leyes, como al cambio del aparato conceptual, es decir, cambio de definiciones y de los enunciados analíticos (Alchourrón y Bulygin, 1991, p. 458).

Como nos referimos al derecho mismo como objeto o práctica, no a la ciencia que lo conoce, podríamos decir, de forma análoga, que el derecho cambia y a veces profundamente (revolución) cuando se modifican tanto el contenido de las normas que prescriben conductas como sus definiciones (enunciados analíticos), es decir, el aparato conceptual a través del cual la realidad es pensada por el derecho.

También vinculan definiciones y nulidad, forma típica de reacción frente a actos o documentos que no reúnen los requisitos exigidos por aquellas:

la presencia de estas dos instituciones –sanción y nulidad– es un claro síntoma de la existencia en el derecho de dos tipos de reglas radicalmente diferentes: normas de conducta, por un lado, y reglas conceptuales o definiciones, por el otro. Curiosamente, los juristas no parecen haber advertido este hecho: lo muestra la popularidad de la tesis que hemos llamado normativismo (Alchourrón y Bulygin, 1991, p. 463; véase también Aguiló Regla, 1990, p. 273).

Finalmente, cabe aclarar que en el trabajo que reseñamos no hay mayores consideraciones bibliográficas sobre la expresión “aparato conceptual”, circunstancia que nos habilita a ensayar un camino exploratorio de interpretación. ³

2. Nuestra lectura: tesis a defender y camino argumental a desarrollar

El punto que destacan Alchourrón y Bulygin y sobre el que se concentra este trabajo es este: el derecho, además de normas, contiene definiciones y estas ponen de manifiesto un aparato conceptual a través del cual pensamos la realidad. Al respecto, varias tesis merecen consideración.

Sostendré, en primer lugar, que desarrollar esta indicación de Alchourrón y Bulygin permite revelar un aspecto del derecho a la que la teoría jurídica no ha prestado la atención que merece: la red de conceptos o categorías a través de la cual el derecho piensa, estructura, esquematiza o imagina la realidad.

En segundo lugar, si resulta plausible sostener que el derecho contiene esquemas conceptuales y estos no son reducibles a normas, entonces son también posibles otras funciones del derecho, además de regular o motivar conductas. Ahora bien, a la luz de nuestra lectura que pone el énfasis en la expresión “aparato conceptual”, la función de las definiciones va más allá de ser sólo la de mejor identificar las normas. Aquí sostendré que el derecho, además de regular conductas, estructura significativamente la realidad. Es decir: las definiciones jurídicas ponen de manifiesto un aparato conceptual a través del cual el derecho categoriza la realidad que será regulada por las normas.

En tercer lugar, puede haber muchas maneras de aprehender la idea de un aparato conceptual, desde algunas minimalistas, que lo reducirían a una supuesta (y única) estructura lógica de la realidad, hasta otras, pluralistas, de mayor alcance. Aquí sostendré un enfoque pluralista, ya que el derecho moderno contiene una red conceptual singular, diferente a la construida por la ciencia y a la implícita en la vida cotidiana (aun cuando pueda receptar aspectos de una y de otra).

En cuarto lugar, cabe aclarar que nos referimos al derecho moderno occidental, de proveniencia romana.

Se abre de esta forma un campo posible de investigación: los esquemas conceptuales en el derecho. Y son muchísimos los interrogantes: ¿cuál es la relación entre definiciones y categorías? ¿cuáles son esos esquemas conceptuales en el derecho contemporáneo? ¿cuál es la relación entre los esquemas contenidos en el derecho y los construidos o supuestos por la doctrina? ¿cómo clasificar los sistemas jurídicos a la luz de estas nociones? ¿cómo determinar si estamos ante un rasgo definitorio del derecho? o, paralelamente, ¿cómo determinar el papel que juega la historicidad? ¿qué relación hay entre definiciones, esquemas conceptuales y normas? ¿cómo se han ido construyendo las categorías hoy familiares en la larga duración de la historia jurídica occidental? ¿qué relación hay entre las categorías presentes en las diversas ramas jurídicas? ¿cuál es la problematización actual de las categorías jurídicas familiares?, etc.

Estas tesis surgirán al interpretar el texto de Alchourrón y Bulygin a la luz de referencias teóricas en las cuales se utiliza la expresión aparato conceptual o alguna expresión análoga. De ahí su elección.

Veamos entonces cuál es el curso de nuestra argumentación. En la próxima sección, articularé mi reconstrucción de los usos de la expresión “aparato conceptual” en Quine, Goodman, Geertz, Thomas y en el derecho moderno (II). Se trata de un análisis modesto que puede tener derivaciones de mayor envergadura; de ahí la necesidad de delimitar con la mayor precisión posible el problema; para ello el trabajo incluye argumentaciones complementarias para dar mayor solidez a lo dicho. En primer lugar profundizamos la reflexión teniendo en cuenta otros trabajos de Alchourrón y Bulygin (III). En segundo lugar, hago una incursión en la teoría pura y en otras investigaciones de Kelsen, con el objeto de reflexionar sobre las causas del relegamiento de los esquemas conceptuales en la teoría del derecho (IV). A guisa de conclusión hago un último comentario, apelando a las ficciones de Borges, dado su potencial clarificador (V).

En fin, a lo largo de todo el trabajo el ejemplo de la categoría jurídica de persona brindará el contexto ideal para dar forma a las distintas contribuciones teóricas.

En resumen: una indicación incidental de Alchourrón y Bulygin puede tomarse como punto de partida para sacar a la luz un rasgo del derecho que, en comparación a otros asuntos (así el debate en torno a los principios jurídicos), ha permanecido casi desapercibido: los esquemas conceptuales contenidos en el propio derecho. Poner de manifiesto ese aspecto del derecho lleva, entre otras derivaciones, a problematizar sus funciones (pensar la realidad además de regularla), su estructura (los sistemas normativos se encuentran vinculados de alguna forma con un orden significativo de la realidad) y sus variantes posibles (sistemas normativos con esquemas conceptuales singulares o derivados).

II. Los esquemas conceptuales en el derecho: Alchourrón y Bulygin leídos a partir de Quine, Goodman, Geertz y Thomas

Comienzo por destacar su uso en los textos de Quine. ⁴ En este uso ya hay un indicio sobre la importancia que pueden tener las categorías en el derecho, dado que uno de los ejemplos dados por Quine es el de la persona, término clave en la historia del derecho occidental y que no casualmente aparecerá en todos los autores a los que apelaremos. De acuerdo al léxico de Quine, sostenemos que el derecho incluye criterios propios de objetivación e individuación. En otros términos: incluye una ontología propia (1).

La visión de Quine es luego complementada por la de Goodman, quien pone el énfasis en la pluralidad de versiones del mundo. A partir de esta lectura profundizamos la idea de que al menos algunos sistemas normativos se refieren a comportamientos conceptualizados por un orden significativo singular, también creado por el derecho (2).

Sentado ese trasfondo filosófico, vinculo la expresión “aparato conceptual” con la antropología jurídica de Geertz, según la cual el derecho incluye “una manera determinada de imaginar lo real”. Nuevamente aquí aparece la categoría de persona (3).

Traigo luego a colación algunas reflexiones de Thomas para mostrar cómo también la investigación histórica se ha enfrentado a la realidad de las categorías a la hora de dar cuenta del fenómeno jurídico (4).

Sobre la base de estas lecturas, sostengo que las categorías jurídicas tienen en el derecho contemporáneo una centralidad que no siempre es destacada con la importancia que merece. También propongo considerar algunas distinciones que pueden ser útiles para la descripción del derecho: definiciones expresas e implícitas por un lado; aparatos conceptuales derivados (los receptados de otras prácticas sociales) y aparatos conceptuales singulares del derecho (5).

1. Quine: aparato conceptual y ontología

La imagen de un aparato para captar la realidad se encuentra presente en la obra de Quine desde sus comienzos. ⁵ El prólogo de 1959 a Palabra y objeto habla de “la estructura de nuestro aparato referencial (referential apparatus)” (Quine, 2001, p. 13). La expresión “aparato conceptual” se encuentra al inicio de su ensayo “Las cosas y su lugar en la teoría” (Quine, 1986b, p. 9). Allí sostiene que “nuestras expresiones sobre cosas externas, nuestra noción misma de cosas, constituyen solamente un aparato conceptual (conceptual apparatus)” (Quine, 2004, p. 229). En otras ocasiones utiliza “aparato de objetivación” (Quine, 1986a, p. 20 y 1969, p. 7) o “aparato de individuación” (Quine, 1986a, pp. 54 y 1969, pp. 34-35 y 39-40); usa también “esquema de referencia” o “sistema de coordenadas”, respecto de los cuales “podemos hablar y de hecho hablamos significativa y distintamente de conejos y partes, números y fórmulas”, o de “lenguaje de fondo” (Quine, 1986a, pp. 68-69). La fórmula más habitual es “esquema conceptual (conceptual scheme)” (Quine, 1986a, p. 21; 1985, p. 25; 2004, p. 177). ⁶

Preguntarse qué es lo que hay, qué tipos de entidades admitimos, es una interrogación que Quine denomina, siguiendo una larga tradición filosófica, ontología. Cada ontología depende de un esquema conceptual.

Creo que nuestra aceptación de una ontología es en principio análoga a nuestra aceptación de una teoría científica, de un sistema de física por ejemplo: en la medida, por lo menos, en que somos razonables, adoptamos el más sencillo esquema conceptual en el cual sea posible incluir y ordenar los desordenados fragmentos de la experiencia en bruto (Quine, 1985, p. 44).

Preguntarse qué hay y cómo distinguir esto de lo otro es sólo posible dentro de dicho espacio. Y hay más de un esquema conceptual posible. De ahí la idea de relatividad ontológica popularizada por Quine, unida a un segundo slogan, que aquí solo mencionamos: el carácter inescrutable de la referencia, en tanto no hay una referencia absoluta sino una siempre relativa a un esquema conceptual (Quine, 1969, p. 69). ⁷

Mientras que las teorías científicas proponen ontologías precisas y explícitas, “la ontología del hombre común es vaga y desaliñada” (Quine, 1986b, p. 18). El lenguaje ordinario no presupone una ontología delimitada. ⁸ Son los científicos y filósofos quienes construyen, a partir de allí y en el contexto de sus prácticas, “líneas ontológicas explícitas”. De esta manera “diversos giros de locuciones del lenguaje ordinario, que parecen invocar nuevas clases de objetos, podrán desaparecer… En otros puntos pueden surgir nuevos compromisos ónticos. Hay campo para elegir, y uno elige buscando la simplicidad del sistema total del mundo” (Quine, 1986b, p. 19).

De sus múltiples reflexiones destaco una, que pone en juego un concepto jurídico: el de persona.

Nuestra liberal noción de objetos físicos pone de manifiesto un punto importante relacionado con la identidad. Algunos filósofos proponen rompecabezas: ¿qué decir sobre la identidad personal en los casos de personalidad dividida o en las fantasías sobre la metampsicosis o los trasplantes de cerebro? Pero estas cuestiones no se refieren a la naturaleza de la identidad. Se refieren al problema de cuál será la mejor manera de interpretar el concepto de persona. También hallamos en el archivo el ejemplo del barco de Teseo, reconstruido pedazo por pedazo hasta que no quedó ninguno de los pedazos originales. Que elijamos o no reconocerlo todavía como el mismo barco es una cuestión relativa no a mismo sino a barco; una cuestión de cómo elijamos individualizar ese término en el tiempo (Quine, 1986b, p. 22).

En la tradición cultural occidental el concepto de persona es una categoría jurídica: que algo cuente como persona o cosa es una distinción jurídica, más allá del eventual uso de esos términos en la vida cotidiana. El derecho parece haber seguido un camino análogo al de la ciencia para establecer sus propios criterios de objetivación e individuación; también sus propias relaciones y clasificaciones. Habría un aspecto teórico en el derecho, en la medida en que una teoría implica una ontología precisa y explicitada, que contrasta con la mayor indeterminación del lenguaje conceptual que opera en nuestra vida cotidiana.

2. Goodman: esquemas conceptuales y versiones del mundo

Un paso más en la senda de Quine la da Goodman, entre otros en su texto Maneras de hacer mundos (Goodman, 1990). ⁹ Dicha investigación

pertenece a esa corriente fundamental de la filosofía moderna que se inició cuando Kant sustituyó la estructura del mundo por la estructura del espíritu humano y que continuó cuando C.I. Lewis sustituyó esta última por la estructura de los conceptos, por la de los diversos sistemas simbólicos de las ciencias, la filosofía, las artes, la percepción o el discurso cotidiano. Esa transformación de la filosofía lleva desde la concepción de una verdad y un mundo únicos, acabados y encontrados así, a pensar en una diversidad de versiones, todas correctas y a veces en conflicto, de diferentes mundos en su hacerse (ibidem, p. 14). ¹⁰

La realidad siempre se da a través de sistemas simbólicos o marcos de referencia o esquemas conceptuales o formas de descripción, sin que a la vez pueda captarse una realidad en sí misma más allá de dichos sistemas, marcos, esquemas o descripciones. En continuidad con la crítica kantiana “la noción de contenido puro es una noción vacía” (Goodman, 1990, p. 23) pero, a diferencia del monismo (según el cual existe un único mundo sobre la base de condiciones de posibilidad inscriptas en el espíritu humano), Goodman arguye en favor de una pluralidad de versiones del mundo. ¹¹ No cabe hablar del mundo en sí o de la única versión verdadera del mundo sino de plurales versiones del mundo.

Las definiciones, según la indicación de Alchourrón y Bulygin, revelan un aparato conceptual mediante el cual pensamos la realidad. Dado que ellos sostienen que el derecho está integrado (además de por normas) por definiciones, el derecho revelaría a través de sus definiciones el aparato conceptual mediante el cual pensamos la realidad. Ellos, quizás, parecen estar pensando en un esquema conceptual único. Ahora bien, el derecho contemporáneo –como he sugerido– contiene una manera singularizada de simbolizar la realidad, un esquema de referencia o lo que podríamos llamar, en los términos de Goodman, una versión del mundo entre las plurales versiones que conviven entre sí.

Las versiones del mundo se hacen y rehacen a partir de otras, circunstancia que lleva a Goodman a reseñar operaciones y relaciones entre ellas a fin de crear ordenaciones y arquitecturas. Hacer mundos consiste entre otras cosas en identificar entidades y géneros, distinguir, separar y agrupar:

normalmente, la aplicación de determinadas etiquetas, tales como nombres, predicados, gestos, imágenes, etc., efectúa, favorece o consolida tales procesos de consolidación o de descomposición. Así, por ejemplo, pueden reunirse bajo un único nombre propio sucesos que son diferentes en el tiempo o pueden identificarse también como parte de un objeto o una persona (Goodman, 1990, p. 25).

Determinar si dos entidades son la misma dependerá del marco de referencia, de la forma de individualizar las entidades y de agrupar en ciertas clases.

Un aparato conceptual implica una ontología, una forma determinada de identificar entidades, de ordenarlas en clases y de relacionarlas entre sí. Qué se entienda por cosa o persona, y qué cuenta como cosa o persona son cuestiones que no van de suyo en las sociedades modernas (¿cómo categorizar al cuerpo propio, los órganos, los embriones, los animales?), dependiendo de cómo se objetiva la realidad. Las normas jurídicas al hacer referencia a lo empírico lo harán a través de la ontología que se encuentra revelada por las definiciones y clasificaciones contenidas en los textos jurídicos.

Uno de los intereses que suscita esta referencia a Goodman radica en la noción de mundo que plausiblemente puede ocupar un lugar análogo al de sistema. Así como las normas componen un sistema normativo, las categorías conforman un mundo significativo. El orden jurídico es simultáneamente un orden de regulaciones normativas (sistema) y de significaciones (mundo). ¹²

Las normas actúan en un orden significativo, también jurídicamente creado, que aporta el vocabulario y la conceptualización básica de aquello que ocurre y que será regulado de una u otra forma. No se trata de algunas definiciones dispersas en los textos que se incorporan para reducir las controversias, sino de la puesta de manifiesto de una red conceptual que pretende referirse a todo lo que sucede en la vida social. Hay un imperialismo del derecho, que transforma todas las realidades espontáneas en los términos de su propio marco de referencia.

3. Geertz: esquemas conceptuales y maneras de imaginar la realidad

En Palabra y objeto, Quine imagina una situación antropológica paradigmática: la del occidental que toma contacto por primera vez con un pueblo y vive una escena donde pasa un conejo y un indígena dice “Gavagai” (Quine, 2001, p. 50), breve ficción etnográfica que luego utilizará en “Relatividad ontológica”. En la antropología anglosajona será Geertz quien, por vía de Goodman, tomará el convite. Además, se referirá al derecho en su texto “Conocimiento local: hecho y ley en la perspectiva comparada” (Geertz, 1994, p. 195).

El derecho, como cualquier otro oficio, ciencia, culto o arte “propone un mundo en el que tengan sentido sus descripciones”. Esto significa que “lo esencial es que el aspecto jurídico de las cosas no es un conjunto limitado de normas, reglas, principios, valores o cualquier otra cosa a partir del que puedan plantearse respuestas legales a una serie de acontecimientos destilados, sino parte de una manera determinada de imaginar lo real” (Geertz, 1994, p. 202).

Aquí proponemos trazar una conexión intelectual entre “aparato conceptual para pensar la realidad” (Alchourrón y Bulygin), “esquemas conceptuales” (Quine), “versiones del mundo”(Goodman) y “una manera determinada de imaginar lo real” (Geertz), en tanto diferentes maneras de referirse a las categorizaciones efectuadas por el derecho.

Geertz desarrolló un enfoque de la cultura entendida como una serie de “estructuras de significación socialmente establecidas en virtud de las cuales la gente hace cosas” (Geertz, 1995, p. 26). Apela a Weber, para quien “el hombre es un animal inserto en tramas de significación que él mismo ha creado” (ibidem, p. 20). La antropología se centra en las dimensiones simbólicas de la acción social, entre ellas el derecho (ibidem, p. 40) y se dedica a examinar “las estructuras de significado en cuyos términos viven hasta el fin de sus vidas los individuos y grupos de individuos” así como “los símbolos y sistemas de símbolos por medio de los cuales se forman, comunican, imponen, comparten, alteran o reproducen tales estructuras”. En otro pasaje señala que dichas estructuras aportan “una semántica de la acción” (Geertz, 1994, p. 211).

Un aparato conceptual es una manera de imaginar la realidad, una estructura de significación a través de la cual lo real adquiere sentido. En la tarea de dictar normas, reglas de conducta, se generan significados a través de los cuales nos percibimos a nosotros mismos y pensamos nuestro lugar en el mundo con relación a lo otro ante lo que nos enfrentamos. “Las cosas de este mundo y los seres humanos entre ellas, están dispuestos en categorías” (Geertz, 1994, p. 209). ¿Cuáles son las categorías a través de las cuales se presenta lo real? Se trata de una pregunta no sólo pertinente para dilucidar un rasgo de la cultura sino para sacar a la luz un rasgo de la juridicidad, en tanto ésta consiste en regular conductas a la vez que, podemos decir ahora a partir de la indicación de Alchourrón y Bulygin, aquella genera estructuras de significación que imaginan o conceptualizan lo real a través de ciertas y determinadas categorías.

Geertz es explícito en cuanto a las inspiraciones para lo que él llama giro cultural:

Un enfoque semejante de las cosas, que no es propio de un antropólogo legal o de un antropólogo del derecho, sino de un antropólogo cultural alejado por un momento de los mitos y árboles de parentesco para examinar algunas de las cuestiones que los abogados occidentales encontrarían por lo menos evocadoras de aquellas con las que tratan, no centra la atención ni en las reglas ni tampoco en los acontecimientos, sino en lo que Nelson Goodman ha llamado versiones del mundo y otros formas de vida, epistemes, Sinnzusammenhänge o sistemas noéticos. Nuestra mirada se fija en el significado, en la forma en que los balineses (o cualquiera) dan sentido a lo que hacen –prácticamente, moralmente, expresivamente… jurídicamente– al ajustarlo en marcos de significación, y cómo mantienen, o cómo lo intentan, esos amplios marcos en su lugar, al organizar lo que hacen en esos términos (Geertz, 1994, p. 209). ¹³

4. Thomas: esquemas conceptuales, instituciones y el ars iuris romano

Dentro del pensamiento jurídico continental quién destacó la relevancia de las categorías jurídicas es Yan Thomas en diferentes trabajos de historia del derecho (Thomas, 1999 y 2011). Su hilo conductor es la idea de “institución” en cuanto “formas constituidas de la vida social”. Constituidas en el sentido de jurídicamente construidas, en contraste con formas espontáneas surgidas en el devenir de la vida social. Esa construcción es el ars iuris:

Derecho como arte, es decir como ejercicio de puesta en forma de objetos sociales; remodelación de la realidad por medio de artificios verbales ligados a poderes especializados del decir eficaz; puesta en forma y en orden de un mundo social redefinido y recalificado por fuera de la experiencia inmediata, aun por oposición a esta experiencia de un sentido social común en contraste con el cual el derecho, por el contrario, separa lo que aparece como indistinto y separa lo que está amalgamado (Thomas, 1999, p. 9).

Es apreciable la semejanza con el razonamiento de Quine, a pesar de sus diversos ámbitos de conocimiento. Para Quine, la teoría se separa del lenguaje cotidiano para realizar sus propias decisiones ontológicas. Para Thomas, el derecho es una técnica que reordena y recalifica la vida social: “se trata de una tendencia a elaborar de una manera lúcida, consciente, técnica y programada las múltiples separaciones y las múltiples disyunciones del lazo social en un mundo racionalizado”. Por eso “ya no tenemos inmediatamente que vérnosla con relaciones sociales o prácticas sociales, sino con entidades formales”. Persona, sujeto, naturaleza, trabajo y filiación son algunos ejemplos que Thomas analiza. Son objetos institucionales a los que califica de autónomos. Se trata de “fabricar las cosas institucionales de las cuales son formadas las organizaciones sociales” (Thomas, 1999, p. 9).

Se ve también la afinidad con la perspectiva de Geertz, al poner Thomas el énfasis en la cultura como dimensión simbólica de la realidad humana:

la historia, y las ciencias humanas en general, tienen ciertamente como objeto mostrar que nada de lo que determina el devenir de las sociedades humanas escapa a las elaboraciones muy sofisticadas de la cultura, comprendida ahí, la cultura erudita. Pero el mundo de las instituciones nos hace acceder a un grado mucho más elevado de la conciencia del artificio. Pues la sociedad misma aparece ahí como fabricada desde el exterior (Thomas, 1999, p. 12).

Y continúa:

En el mundo de las instituciones nada puede tener estatuto de dado. La idea del hecho social (y a posteriori el de hecho social total) no tiene desde este punto de vista ningún sentido. Bajo el ángulo institucional, un hecho social no tiene existencia sino en la medida en que él es calificado y por eso preformado según categorías que revelan de un juicio de valor, es decir de un juicio práctico (Thomas, 1999, p. 12).

Thomas destaca, como todos los autores aquí convocados, las categorías de persona y objeto. “Se trata también de las divisiones a través de las cuales es instituido el sujeto como sujeto de prohibiciones: divisiones entre padre e hijo, entre padre y madre, entre originario y extranjero”. Es central aquí el ensayo “El sujeto de derecho, la persona y la naturaleza. Sobre la crítica contemporánea del sujeto de derecho” (Thomas, 1999, p. 81). Uno de sus ejes es poner de manifiesto la falta de identidad entre un ejemplar biológico humano (digamos en este contexto para simplificar: un individuo) y una persona.

En el derecho romano un mismo individuo concreto puede hacerse cargo, él solo, de varias personas. Varios individuos concretos, al contrario, pueden tener una sola persona como soporte. Tal como está constituida en derecho, la persona es una función abstracta, un continente que se presta a todo tipo de contenidos (ibidem, p. 94).

El derecho es una técnica de “desnaturalización”. La naturaleza, entendida como cosmos o como realidad metafísica o como objeto de una ciencia matematizada, no impone a lo social sus eventuales categorías, sino que hay una técnica específica, el arte del derecho, encargado de formalizar las realidades sociales con sus propias categorías abstractas. Por eso, “el derecho es instrumento de abstracción” (ibidem, p. 99). Dicho proceso de abstracción tiene un fin práctico, pues se categoriza o conceptualiza para regular, para normar.

Una persona puede coincidir con un ser viviente individual humano, pero no es forzoso que sea así (Esposito, 2011, p. 20). ¹⁴ A ciertos individuos no se los consideró personas, como en la muerte civil, o se los clasificó de forma tal que resultaban asimilados casi a cosas (esclavos, mujeres, enfermos mentales). Y a ciertos seres vivientes no humanos sí se los podría considerar personas (a ciertos animales que se considere de manera singular por alguna razón) (DeMello, 2012). ¹⁵ La distinción entre lo humano y lo no humano, entre la natural y lo humano, no pasa en las diferentes sociedades por el mismo sitio conceptual y el derecho, a la vez, no necesariamente categoriza de acuerdo a otras prácticas sociales que tienen sus propias ontologías como la ciencia física o el lenguaje que constituye la vida cotidiana (Descola, 2012 y 2014, p. 240). Esas categorizaciones implican a su vez juicios de valor que se verán plasmados en las normas que complementariamente se establezcan (Rorty, 2000, p. 219). ¹⁶ Todo ello, además, expresa y cristaliza relaciones de fuerza.

En cuanto a las clasificaciones de las personas puede verse el debate, aludido por Thomas y hoy cada vez más significativo, sobre la distinción binaria de los sexos, puesta en juego por la problematización del género, donde está en cuestión cómo categorizar y distinguir a las personas. No se trata sólo de cómo nos regulamos las acciones, sino de cómo nos pensamos a nosotros mismos en cuanto personas y en nuestra relación con los otros.

El artificio que se ve actuar en la categoría de persona también se verifica en las relaciones de parentesco, en las categorías que cualifican a los individuos en las diferentes formas de estructurar las relaciones familiares, entre ellas la filiación. La antropología da numerosos ejemplos de estructuras disímiles a las creadas por el derecho occidental. Para los baruya, “todos los hermanos de mi padre son también mis padres y, por lo tanto, todas sus hijas son mis hermanas”. Si “todas las hermanas de mi madre son mis madres, sus hijas son también mis hermanas”, circunstancias que inciden en las prohibiciones matrimoniales edificadas a partir de dicha clasificación parental (Godelier, 2014, p. 152).

Desafíos de categorización los plantean la ciencia y tecnologías contemporáneas al permitir el trasplante de órganos, la conservación de embriones, la reproducción asistida y el uso posible de un cuerpo para gestar por otro (gestación por sustitución), entre muchísimas otras situaciones.

Lo mismo sucede con la categoría de objeto. El debate sobre el estatus jurídico de la naturaleza es aquí pertinente: “Los objetos pasan de un lugar jurídico a otro –por ejemplo se propone que la naturaleza pase del estatus de objeto a sujeto– y por estos traslados… el mapa del derecho se vuelve a componer y se formulan nuevas preguntas” (Thomas, 1999, p. 91), ante lo cual Thomas plantea sus dudas: “¿estaría la naturaleza mejor protegida si estuviese personificada y representada por unos organismos legalmente instituidos, que si fuera dejada en su estatus de cosa, pero de cosa protegida por un estatuto particular, también por hipótesis de origen legal?” (ibidem, p. 88).

Dijimos que muchas de estas categorías se encuentran explicitadas en los textos civiles surgidos del movimiento codificador, pero Thomas nos lleva hacia más atrás, al proceso histórico que va “desde Roma hasta la Europa moderna”: “La estructura jurídica fundamental, a muy largo plazo, llegando hasta el Código civil, distingue entre cosas y personas y, dentro de las cosas, las que pueden o no pertenecer a las personas privadas” (Thomas, 1999, p. 90). ¹⁷

Los trabajos de Yan Thomas no son los únicos en avanzar en esta dirección. En la introducción a una recopilación sobre antropología y derecho, Pottage señala “que cada una de las contribuciones a este libro se interroga cómo las técnicas jurídicas fabrican personas y cosas” (Pottage y Mundy, 2004, p. 1). Su punto de partida consiste en tomar nota del carácter problemático de dichas categorías en la actualidad, en tanto “en los sistemas jurídicos occidentales las personas y las cosas son más un problema que una presuposición. Podría señalarse a la tecnología y en particular a la biotecnología como el factor principal, pero hay otras razones para la implosión de la antigua división jurídica entre personas y cosas” (idem). El enfoque general consiste en destacar la especificidad de la distinción jurídica entre cosas y personas, la importancia del derecho romano, la no conexión necesaria entre las personas en términos jurídicos y la individualidad biológica o social, el carácter contingente de las categorizaciones.

Hay una historia de las categorizaciones, que se basa en su contingencia (podrían ser otras de las que son), en su artificialidad (no se basan por necesidad en distinciones naturales o biológicas) y, al menos en parte de la historia occidental, en su inserción en la propia juridicidad, tanto a través de las definiciones como de las propias formulaciones de normas.

5. El derecho moderno: definiciones expresas y esquemas conceptuales singulares

¿Qué es lo que podemos suponer que hace el derecho moderno en su faceta de pensamiento y/o imaginación social? En los trabajos sobre definiciones se tiende a dar ejemplos excesivamente particulares, pues se menciona, por caso, la definición de hipoteca. Por un lado, se la ve sólo como un medio accesorio para dar más precisión; por otro, no se destaca la gran cantidad de otras categorías allí presupuestas. ¿Qué sucede en cambio si consideramos las definiciones y clasificaciones más básicas contenidas en los textos jurídicos, así en los códigos civiles, que de acuerdo a la singular historia del derecho europeo continental desde finales del siglo XVIII expresan las categorías elementales del lenguaje jurídico?

Los códigos civiles modernos, que condensan una larga tradición jurídica, incluyen las categorías y las distinciones más básicas para conceptualizar la vida social: la distinción entre personas y cosas; las definiciones y clasificaciones de ambas, personas y cosas; la división en dos sexos por ejemplo; la definición relativa al inicio jurídico de existencia de una persona, así como al de su fin o muerte; las definiciones de hecho y acto jurídicos, que incluyen una visión de la acción humana y de las condiciones de la voluntad (discernimiento, intención y libertad); las relaciones entre las personas en términos contractuales y las de las personas y las cosas bajo la forma de los derechos reales; las estructuras de parentesco y la filiación; la definición del matrimonio; el concepto de sucesión. Aquello que se presenta actualmente en el mundo social lo hace a través de las significaciones jurídicas, de los conceptos más básicos aportados por el derecho civil, a su vez reelaborados hoy por el derecho constitucional.

Hay plurales maneras de nombrar, de categorizar lo real, de distinguir y de clasificar (Geertz, 1995, p. 301). No creemos hoy en día en la existencia de una definición y una clasificación que capte el en sí de la realidad, la naturaleza de las cosas, actitud contemporánea que se califica de pluralista y posmetafísica. Por eso nos referimos a la definición de un término no a la captación intelectual de una esencia a través de una supuesta definición real; lo mismo con las clasificaciones: hay variadas maneras de ordenar lo que se presenta y no un privilegio metafísico de alguna de esas formas.

Es preciso distinguir la libertad que tiene el científico para efectuar una definición o una clasificación del complejo proceso histórico, colectivo y social, de generar las tramas de significación a través de las cuales ese mismo proceso es pensado, imaginado y vivido. Porque estamos ante el aparato conceptual contenido en el derecho, no en la ciencia (más allá de que el aparato conceptual contenido en el derecho tiene sus raíces históricas en las conceptualizaciones de la doctrina y que las relaciones entre la doctrina y su objeto, desde este punto de vista, deba ser dilucidado).

Las categorías jurídicas parecen ordenarse de lo general a lo particular. Distinguidas las personas de las cosas, se clasifican personas y cosas, de manera cada vez más particularizada. Hay una diferencia de generalidad entre el concepto de cosa y el de bien mueble. Mientras que las normas forman un sistema jerárquico de creciente particularización, de las normas más generales a los últimos actos particulares de ejecución, las categorías jurídicas forman una estructura de conceptos generales o clases más específicas, subclases.

Es un camino para explorar el de las relaciones que entablan normas y categorías desde esta óptica. Una primera observación: las categorías más generales aportan el vocabulario de una multiplicidad de normas, mientras que las categorías más específicas son usadas sólo en pocas o incluso en sólo una norma del sistema. Es la diferencia entre la categoría de persona, usada en una multiplicidad de normas de todas las ramas del derecho y la de ganancia neta sujeta a impuesto, sólo pertinente en el conjunto de normas que establecen el impuesto sobre la renta.

Siguiendo el léxico de Quine: estamos ante una forma de compromiso ontológico que luego permitirá la formulación de normas jurídicas. La determinación de qué entidades, qué clases de entidades y qué relaciones conforman el mundo significativo que el derecho, en tanto sistema normativo, regula. En la anterior frase dimos casi inadvertidamente un paso teórico más. Alchourrón y Bulygin consideran que las definiciones sirven para mejor identificar las normas. En ese argumento uno tiene primero las normas y luego, de forma adicional, puede haber algunas definiciones que sirvan para facilitar el proceso interpretativo de pasar de enunciados normativos a normas jurídicas propiamente dichas. Pero vistas como indicios de un aparato conceptual para pensar la realidad, en la lectura que aquí hacemos de esta frase algo enigmática, ellas son en algún sentido previas a las normas, pues estas regulan las conductas de acuerdo al filtro o entramado o estructura de significación que aportan los esquemas conceptuales jurídicos. Las normas jurídicas modernas son entonces dependientes de un aparato conceptual. O en otros términos: en ciertos derechos las reglas funcionan en un mundo jurídicamente ya significado a través de un vocabulario o léxico o marco de referencia singular que también es jurídico y que implica una manera de imaginación social (Geertz) o de pensamiento de la realidad (Alchourrón y Bulygin).

Se bifurca así la problemática de la interpretación. Por un lado, es la actividad de pasar de un texto jurídico a su significado normativo. Por otro, el aparato conceptual incluido en el derecho implica ya una interpretación determinada de lo real. Las formas de designar, individualizar, ordenar y clasificar lo real implican de suyo una forma específica de interpretarlo. En los términos fuertes de Alchourrón y Bulygin parece haber propiamente un aparato conceptual que nos permite pensar la realidad. No obstante, como venimos argumentando, esta visión monolítica resultaría más razonable sustituirla por una visión pluralista.

Este funcionamiento más profundo de los esquemas conceptuales permite volver sobre la distinción entre normas y definiciones realizada por Alchourrón y Bulygin en términos de enunciados sintéticos y analíticos. Vimos hasta ahora las definiciones. Alchourrón y Bulygin avanzan con la analogía y consideran que las normas son enunciados sintéticos en la medida en que, de acuerdo a su función prescriptiva, es necesario que ellas puedan ser cumplidas o incumplidas en la realidad. Los enunciados sintéticos tienen contenido empírico, se refieren a la realidad: “las normas, aunque no son descriptivas de una realidad empírica, tienen que ser sintéticas, pues tienen que hacer referencia a conductas, es decir, a ciertos hechos” (Alchourrón y Bulygin, 1991, p. 459).

Dada la importancia del aparato conceptual jurídico moderno, esas conductas y hechos se presentan a través de su lente. Lo empírico entra a las normas a través del filtro de sus esquemas conceptuales. El destinatario de las normas no es un ejemplar de una especie o alguna forma de particularizar característica del mundo de la vida cotidiana sino una persona o alguna clase de persona según distinciones efectuadas por el propio derecho. Sus conductas son acciones jurídicamente pensadas (por ejemplo como libres o intencionales). Hay que indagar los singulares entrelazamientos que se dan entre normas y aparatos conceptuales. Así, las definiciones parecen tener una función mucho más dilatada que ser simples instrumentos auxiliares en la tarea de identificar normas.

En este sucinto recorrido se perfilan varias distinciones, que se desprenden del texto que comentamos cuando expresa que las definiciones ponen de manifiesto un aparato conceptual. Pueden distinguirse las definiciones contenidas en los textos jurídicos positivos del conjunto de conceptos, no expresamente definidos, que categorizan la realidad que será regulada por las normas, alguno de los cuales son puestos de manifiesto por aquellas. Esta distinción permite efectuar dos distinciones subsiguientes. En primer lugar, distinguir sistemas jurídicos con definiciones expresas o sólo con definiciones implícitas. En segundo lugar, distinguir sistemas jurídicos que generan un aparato conceptual propio, diferente del mundo de la vida cotidiana y de la práctica científica (esquema conceptual singular), de sistemas jurídicos que sólo regulan conductas y no modifican las categorizaciones sociales o científicas (esquema conceptual derivado). En ambos casos con diversidad de grados entre uno y otro polo ideal.

El derecho moderno se caracteriza por conjugar la abundante presencia de definiciones expresas contenidas en los textos (sin perjuicio de la presuposición de otras tantas de carácter implícito) y de un esquema conceptual singular, fruto de una profunda elaboración histórica.

Resulta claro que podemos imaginar derechos positivos sin definiciones expresas. También sin un aparato conceptual singular. ¹⁸

III. Argumentaciones complementarias a partir de otros textos de Alchourrón y Bulygin

En esta sección, primero nos referimos a “Sobre las normas de competencia”, donde también se utiliza la expresión “aparato conceptual” (1), y luego enfocamos la cuestión desde la visión de las normas expuesta en Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales (2).

1. Los esquemas conceptuales en “Sobre las normas de competencia”

Las definiciones son objeto de una nueva reflexión de Bulygin en “Sobre las normas de competencia”, de 1988. Aquí sigue un objetivo análogo al ensayo ya comentado: criticar el normativismo (reducir la competencia a normas de competencia) y justificar que la mejor forma de reconstruir la competencia jurídica es en términos de definiciones (Ferrer, 1997). Pero aquí se ahonda en la distinción entre enunciados analíticos y sintéticos reflexionando a su vez sobre la distinción entre reglas regulativas y constitutivas. Las referencias de Bulygin son las reglas determinativas de von Wright y las reglas constitutivas de Ross y Searle (von Wright, 1970; Ross, 1971; Searle, 1986). ¹⁹

Este tipo de reglas define cierto tipo de conducta (Alchourrón y Bulygin, 1991, p. 491). Son reglas conceptuales pues lo que hacen “es definir conceptos”. Sus ejemplos son las reglas de la gramática y ciertas reglas de los juegos (pues los juegos según Bulygin combinan reglas conceptuales y regulativas). ²⁰ Señala Bulygin:

las reglas conceptuales son constitutivas en el sentido que Ross y Searle dan a este término. Son constitutivas porque definen modelos de conducta que no existen fuera de esas reglas. Esto es lo que Ross tiene en mente cuando opone los actos constituidos por reglas a los actos naturales, para cuya realización no es necesaria ninguna regla. La misma idea encontramos en Searle cuando dice que las reglas constitutivas constituyen una actividad, cuya existencia es lógicamente dependiente de las reglas (ibidem, p. 494).

Estas consideraciones son luego conectadas con la visión expuesta en “Definiciones y normas” formándose dos series de nociones. Por un lado normas, reglas de conducta o regulativas y enunciados sintéticos. Por otro reglas constitutivas, reglas conceptuales, definiciones y enunciados analíticos. Y se reitera la idea objeto de este comentario: “La importancia de las definiciones reside en hacer explícito el aparato conceptual usado y su papel es igualmente importante tanto en la ciencia como en el derecho” (Alchourrón y Bulygin, 1991, p. 495).

Si el derecho moderno incluye un aparato conceptual a través del cual se imaginan o piensan las categorías más básicas de la vida social (la persona y sus clasificaciones; las estructuras de parentesco; las cosas y sus clasificaciones; las relaciones entre las personas; las relaciones entre las personas y las cosas) y si es a través de ese marco de referencia que las normas regulan las conductas entendidas como acciones humanas, estaríamos ante reglas constitutivas que definen conceptos, categorías, actividades, etc. que son empleados en la formulación de normas de conducta.

¿Puede imaginarse un conjunto de normas jurídicas que no esté vinculado a definiciones expresas y a un aparato conceptual singular como sucede en el derecho moderno? En ese caso habrá una práctica social a través de la cual la realidad será aprehendida y las reglas jurídicas estarán adaptadas a esa categorización externa (social pero no jurídica). Tal vez una característica particular del derecho moderno (un rasgo contingente si hablamos del derecho en general pero definitorio de un tipo específico de ordenamiento) sea la de conjugar la presencia de un aparato conceptual singular para pensar o imaginar la realidad, fruto de un lento proceso histórico de construcción sobre la base del ars jurídico romano, con una gran cantidad de definiciones expresas contenidas en textos positivos, que son un indicio de aquel esquema. Como si el desarrollo del derecho moderno se basase en expandir el ámbito de las reglas constitutivas, de manera que todas las normas del sistema (las reglas regulativas) estén expresadas en un vocabulario aportado por reglas constitutivas también jurídicas (reglas conceptuales). A diferencia de otras culturas jurídicas, el derecho moderno sería análogo a un juego complejo compuesto de reglas constitutivas singulares (los conceptos y categorías básicas reveladas por las definiciones expresas) y reglas de conducta (las reglas regulativas o normas).

Por eso el derecho moderno no sólo incluye reglas que dicen lo que debe ser (lo prohibido, permitido y obligatorio) sino también una manera singular de pensar y ver la realidad, a su vez expuesta en abundantes definiciones expresas, con la pretensión de formar un arquitectura completa de la vida social. ²¹

2. Los esquemas conceptuales a la luz de Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales

¿El asunto podría verse de otra forma si, en vez de utilizar la forma esquemática de entender las normas empleada en el trabajo bajo comentario, volviéramos la vista al estudio primigenio de Alchourrón y Bulygin: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales? ¿Qué sucede si vemos el problema desde la manera de entender las normas en dicho texto? (Alchourrón y Bulygin, 1974, pp. 99-100 y 107). ²²

Alchourrón y Bulygin consideran que las normas son enunciados que correlacionan casos con soluciones. Se requiere ante todo especificar una serie de universos: el universo del discurso, compuesto por un conjunto de situaciones o estados de cosas identificados por una propiedad, y el universo de las acciones, que son las que serán objeto de regulación o de calificación como obligatorias, prohibidas o permitidas. En su ejemplo, la propiedad definitoria del universo del discurso es la de ser una enajenación de un inmueble que pertenece a un tercero. Y hay una única acción básica: la acción del tercero adquirente que consiste en la restitución del inmueble al propietario. Ambos universos definen el ámbito de un problema normativo. La pregunta normativa consiste en determinar en qué circunstancias el adquirente está obligado a restituir el inmueble al propietario. Ello dependerá, según los autores, de las propiedades que se tomen en cuenta de acuerdo a cómo se valore el problema. En su ya clásico ejemplo toman tres propiedades: la buena fe del adquirente, la buena fe del vendedor y el título oneroso del acto. Pero es contingente qué propiedad el legislador toma en cuenta: podría haber sido el color de la piel del propietario o el tamaño de su nariz. A partir de estos elementos es posible construir un universo de casos. El conjunto de todos los casos posibles determina el ámbito fáctico del problema. Lo que permite volver al inicio: una norma será la correlación de casos con soluciones normativas. He aquí una norma: “si el adquirente es de mala fe (caso o ámbito fáctico), entonces está obligado a restituir el inmueble al propietario (solución deóntica)”.

La literatura posterior da la impresión de haberse preocupado con mayor énfasis del aspecto deóntico del problema y de la idea de sistema; de los operadores deónticos y los sistemas normativos, para resumir. Quedó en un segundo plano una mayor exploración sobre el origen de la selección o el significado del universo de propiedades relevantes que dan lugar al ámbito fáctico del problema; también sobre las tecnologías jurídicas necesarias para construirlos.

La enunciación de los universos (de discurso y acciones) requiere de definiciones y clasificaciones, sean expresas o implícitas. Hay una movilización de categorías para pensar una realidad respecto de la cual, luego, se harán interrogantes deónticos. Están en juego las definiciones de persona en general y de vendedor, comprador, poseedor y propietario; la definición de cosa y de bien, mueble e inmueble, incluyendo la del dinero; la definición de buena fe. Claro que el ejemplo está simplificado, pues ese problema, en la realidad de los textos civiles, pone en juego muchas más caracterizaciones.

Con estos elementos un enfoque posible es el siguiente, que muestra la incidencia de la lectura aquí propuesta en el enfoque más general sobre las normas expuesto por Alchourrón y Bulygin:

• las autoridades crean textos jurídicos que contienen formulaciones normativas y definicionales.

• todo el vocabulario de los textos jurídicos revela esquemas conceptuales que categorizan la realidad.

• los esquemas conceptuales pueden ser singulares (construcción jurídica propia) o derivados (construcción social que el derecho adopta).

• los esquemas singulares pueden tener un mayor o menor grado de elaboración.

• las definiciones expresas contenidas en textos revelan un alto grado de desarrollo teórico de los esquemas conceptuales.

• reconstruir normas (correlación de casos y soluciones) a partir de textos exige reconstruir esquemas conceptuales; g) las normas implican el uso de categorías (persona, bien mueble, intención, etc.).

Hay dos planos teóricos: los textos (formulaciones normativas y definicionales) y el resultado de la interpretación (normas). Las definiciones y las normas asociadas a ellas revelan esquemas conceptuales. El derecho contemporáneo está concretizado en textos que contienen definiciones y que revelan esquemas conceptuales singulares altamente elaborados, fruto de una historia de larga duración, uno de cuyos componentes es la existencia de doctrinarios profesionales. El orden jurídico estructura de forma singular las realidades que regula a través de las normas. Códigos y constituciones pretenden exponer singulares y sofisticadas versiones del mundo, trasfondos simbólicos de las prescripciones. La doctrina, cuando reconstruye un sistema normativo, también reconstruye un orden significativo.

Las definiciones nos sirvieron como un indicador para sacar a la luz la conexión profunda entre normas y aparatos conceptuales.

IV. Argumentaciones complementarias vinculadas a Kelsen

Una incursión en la obra de Kelsen resulta imprescindible, no sólo por su carácter ineludible ante cualquier debate teórico-jurídico, sino además por ser el trasfondo intelectual de las investigaciones de Al-chourrón y Bulygin.

1. La posible influencia de Kelsen en el relegamiento de los esquemas conceptuales en la teoría del derecho

Cabe preguntarse por qué este aspecto de la juridicidad moderna quedó en un cono de sombra. Tengo varias hipótesis vinculadas a la incidencia de la obra de Kelsen. Me detengo en una, basada en el dualismo fundamental entre dos perspectivas diferentes del conocer sostenidas en los principios de causalidad e imputación (Kelsen, 1979).

Desde sus primeras obras (así Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado, cuya primera edición es de 1911) hasta las últimas (la teoría pura de 1960), y a partir de una original relectura de la filosofía kantiana, Kelsen expone un dualismo entre sociedad y naturaleza, cuyo criterio pasa por el principio a partir del cual ambos órdenes son conocidos. El principio de causalidad permite ver la realidad como naturaleza; el de imputación permite verla como sociedad. El comportamiento puede ser estudiado en términos causales y entonces forma parte de la naturaleza. Pero también puede verse desde la óptica de la imputación, en tal caso “la sociedad es un orden normativo del comportamiento humano” (Kelsen, 1979, p. 89).

La norma es un esquema de explicitación que permite aprehender el sentido de un comportamiento. La sociedad es un ámbito de sentido pero ese sentido es sólo normativo, es un deber ser. Y todo lo que no es deber ser cae del lado de lo natural, del ser y es ajeno al conocimiento específicamente jurídico. O estamos del lado de la norma o del lado de lo natural: “La sociedad es una convivencia ordenada o, más exactamente, es el orden de la convivencia de los individuos” (Kelsen, 1993, p. 152). Kelsen trata la ciencia jurídica como un saber sobre significados y esos significados son la sociedad. Pero esos significados sólo son normativos.

Lo que queda eludido en la bipartición kelseniana son los significados que hacen a la vida social humana que no son prescriptivos y que no se diluyen en el estudio causal de la naturaleza. Los estudios de Kelsen sobre esta bipartición son tan problemáticos como fascinantes y muestran las derivaciones epistemológicas y sociológicas de sus ideas. ²³ En ellos traza una historia del surgimiento y desarrollo de los principios ordenadores, proponiendo que las sociedades primitivas se caracterizan por desconocer el principio de causalidad (desconocen la naturaleza en cuanto sistema causal) y por extender de forma universal el principio de imputación. Lo que nosotros llamamos naturaleza para ellos forma parte de la sociedad. Es por evolución a partir del principio de imputación que se desarrolla lentamente el principio de causalidad (es aquí decisivo el pensamiento griego) y la posibilidad de que exista una ciencia como tal, dejando atrás una cosmovisión metafísica y teológica de la realidad (en la que todavía están presos los partidarios del derecho natural) (Kelsen, 1945).

Kelsen a) simplifica las condiciones del conocimiento expuestas por Kant a sólo dos principios (causalidad e imputación); b) elimina la complejidad de esquemas, categorías y condiciones expuestas en la crítica de la razón pura, y c) confina la noción de razón práctica al ámbito de lo teológico y metafísico (Kelsen, 1994, p. 89). Además de simplificar el escenario y generar una visión neokantiana de gran austeridad, propone una historia natural sobre cómo se fueron generando esos principios ordenadores, que ya no pueden ser considerados rasgos innatos del espíritu humano o categorías universales del conocimiento.

La elisión kelseniana de la dimensión significativa (no normativa) de la vida social queda de manifiesto en varios pasajes de sus extraordinarias investigaciones. En “Causalidad e imputación” considera que

el llamado animismo del hombre primitivo supone que no sólo los hombres sino todas las cosas tienen alma (son animadas), que existen espíritus invisibles pero poderosos en las cosas o más allá de ellas, lo cual implica que todas las cosas son personas. Este punto de vista implica que las cosas reaccionan frente al hombre según las mismas pautas de conducta que el hombre utiliza con sus semejantes, es decir, según la norma retributiva, el principio de castigo y recompensa (Kelsen, 1979, p. 227).

Agrega que “la esencia del animismo es una interpretación personalista y, por tanto, socionormativa de la naturaleza” (Kelsen, 1979, p. 227).

Kelsen reduce dos fenómenos a uno. Admitamos la hipótesis de que el principio de imputación estructura la realidad de los pueblos salvajes. Pero hay otro aspecto: la afirmación de que las cosas tienen alma y que existen espíritus invisibles. Esto se refiere a cómo es la realidad, qué entidades la componen y qué relación mantienen entre sí, más allá de lo normativo. Por otro lado, la dimensión normativa no necesariamente implica esas categorías. El estudio etnográfico muestra que hay muchas formas de categorizar la realidad. Más aún: hay variadas formas de trazar el límite entre qué se considera naturaleza y sociedad.

El enfoque kelseniano evade la dimensión cultural de la realidad humana, reduciendo lo social a normas o en su defecto a un fenómeno natural. Pero la cultura, entre muchas otras ópticas posibles, es esa dimensión simbólica y categorial de la vida humana a través de la cual adquiere sentido. Parece excesivamente reduccionista confinar el ámbito del sentido al exclusivo significado normativo.

Como lo muestra la última cita de Kelsen, hay un aspecto central de los esquemas conceptuales que es la delimitación de la ontología: cuáles son las entidades que se reconocen, cómo se clasifican y cómo se relacionan entre sí. Otra cita lo ratifica:

La mentalidad primitiva desconoce el dualismo que consiste en considerar la naturaleza como orden causal y la sociedad como orden normativo, dualismo que conecta los elementos entre sí de dos modos distintos. El hecho de que este dualismo existe en la mentalidad del hombre civilizado es el resultado de una evolución intelectual durante la cual la diferencia entre el ser humano y otros seres, entre personas y cosas, diferencia que el hombre primitivo ignoraba, quedó establecida” (Kelsen, 1979, p. 227).

Diferencias en cuanto a las ontologías, a cuáles son las entidades que pueblan el mundo y a cuál es su repartición. Diferencias simbólicas, que exceden la idea ordenadora del principio de retribución o imputación. Las culturas difieren en cómo distinguen los componentes del mundo, en la forma de captar, comprehender y categorizar la vida humana y la vida y la muerte en general, en la manera de objetivar aquello que nosotros llamamos entorno y en la manera de relacionarnos con nosotros mismos, así como con los otros tanto semejantes como diferentes. Una trama singular de significaciones no parece ser un rasgo necesario del derecho pero sí resulta un aspecto clave del derecho moderno, surgido del doble movimiento de codificación y de constitucionalización. Un derecho con códigos y constituciones es un derecho que incluye un modo singular de simbolizar la realidad y del que depende el sistema normativo.

El dualismo de Kelsen puede considerarse desde otros ángulos. Es reveladora la comparación con el dualismo que propone Bruner desde la psicología cognitiva, para quien hay dos modalidades de funcionamiento cognitivo o pensamiento “y cada una de ellas brinda modos característicos de ordenar la experiencia, de construir la realidad” (Bruner, 1994, p. 23). Bruner distingue el argumento bien construido del buen relato, así como las capacidades psíquicas vinculadas a uno y otro. La narrativa se ocupa de las vicisitudes de la intención:

propongo esta definición no sólo porque le permite al teórico cierta flexibilidad sino porque además tiene un primitivismo que resulta interesante. Por primitivo quiero decir simplemente que se puede afirmar sólidamente el carácter irreductible del concepto de intención (tanto como hizo Kant con el concepto de causalidad). Es decir, la intención es inmediata e intuitivamente reconocible: no parece requerir para su reconocimiento ningún acto interpretativo complejo por parte del espectador (Bruner, 1994, p. 29).

Causalidad e intención son para Bruner categorías mentales primitivas.

La intención remite a otra serie de nociones que permiten enfocar de cierto modo la realidad: persona, acción, consecuencias de la acción, motivos de la acción, responsabilidad (Ricœur, 1988). ²⁴ Actos realizados con o sin voluntad: se ve aquí uno de los aspectos centrales de la categorización jurídica de la realidad humana. La voluntad definida como la síntesis del discernimiento, intención y libertad es un aspecto central del derecho civil moderno y de la caracterización de las personas.

Se ve la formalización singular que realiza el derecho, pues la visión de la persona y de las condiciones internas de la voluntad (discernimiento, intención y libertad) no tiene por qué coincidir ni con el sentido común del mundo de la vida cotidiana ni con las explicaciones científicas de los fenómenos físicos, más allá de que no se trata de una esfera cerrada en sí misma sino que mantiene relaciones e influencias con las restantes prácticas sociales (incluidas en estas las reflexiones filosóficas sobre la acción). ²⁵

2. El análisis de Kelsen de la categoría de persona y los problemas argumentativos de la teoría pura del derecho

Algunos de los ejemplos antes mencionados de categorías son analizados por Kelsen en la estática jurídica de su teoría pura. Allí se consideran los conceptos de persona y propiedad. En ambos casos la estrategia argumentativa kelseniana es semejante y sigue un doble andarivel. Por un lado, la noción tradicional es superflua pues puede ser reemplazada en términos normativos. Por otro, ella cumple una función ideológica para justificar ciertos arreglos jurídicos.

Veamos la disolución que hace Kelsen de la categoría de persona, dejando para un estudio más profundo lo relativo a la función ideológica. Su argumento es el siguiente:

¿En qué consiste la situación objetiva que la teoría tradicional caracteriza diciendo que el orden jurídico confiere al hombre, o a ciertos hombres, personalidad jurídica, la calidad de persona? En no otra cosa sino en que el orden jurídico impone obligaciones y derechos a los hombres. ‘Ser persona’ o ‘tener personalidad jurídica’ es idéntico a tener obligaciones jurídicas y derechos subjetivos. La persona, como portador de obligaciones jurídicas y derecho subjetivos, no es, por cierto, algo distinto de esas obligaciones jurídicas y derechos, como cuyo portador es representado. Así como el árbol, del cual en un lenguaje sustantivista, que es expresión de un pensamiento sustancialista, se dice que tiene tronco, ramas, hojas y flores, no constituye una sustancia diferente de ese tronco, ramas, hojas y flores, sino que es su concepto comprehensivo, la unidad de esos elementos. La persona física o jurídica que ‘tiene’, como su portador obligaciones jurídicas y derechos subjetivos, es esas obligaciones y derechos subjetivos; es un conjunto de obligaciones jurídicas y derechos subjetivos, cuya unidad se expresa metafóricamente en el concepto de persona. La persona no es más que la personificación de esa unidad (Kelsen, 1979, p. 183).

Se trata de un conjunto de normas, de un conjunto de obligaciones y derechos subjetivos que metafóricamente se convierten en una unidad sustancial llamada persona. Pero, dice Kelsen, el derecho (las normas) puede describirse sin apelar a la idea de persona. Una persona no es más que un conjunto de normas. Se ve la primera consecuencia difícil de admitir: si cambia una norma, si se modifica, elimina o agrega una obligación o un derecho subjetivo hay otro conjunto de normas diferente del primero y por ende otra persona. Cada cambio en el conjunto de normas nos da otro conjunto de normas y eso significa que estamos ante una persona diferente. Podría decirse, en analogía al enfoque de Alchourrón y Bulygin sobre sistemas y órdenes normativos, que una persona es una secuencia de conjuntos de normas. En ambos casos surge la pregunta de qué es lo que da unidad a ese conjunto de normas llamada persona. Interrogante que se hace Kelsen:

Persona jurídica es la unidad de un conjunto de obligaciones jurídicas y de derechos subjetivos. Puesto que esas obligaciones jurídicas y esos derechos subjetivos son estatuidos por normas jurídicas –o más concretamente: puesto que esas obligaciones y derechos son normas jurídicas–, el problema de la persona consiste, a la postre, en el problema de la unidad de un conjunto de normas. La cuestión consiste en establecer cuál sea, en uno y otro caso, el factor que establece la unidad (Kelsen, 1979, p. 184).

¿Cuál es entonces el elemento que le otorga unidad a ese conjunto? Esta es la respuesta de Kelsen:

La unidad de las obligaciones y derechos subjetivos, es decir, la unidad de las normas jurídicas que aquí interesan, que constituye un persona física, está dada en cuanto al contenido de esas obligaciones y derechos es la conducta de uno y el mismo hombre; es la conducta de uno y el mismo hombre la determinada por las normas jurídicas. La denominada persona física es, por lo tanto, no un hombre, sino la unidad personificada de las normas jurídicas que obligan y facultan a uno y el mismo hombre. No se trata de una realidad natural, sino de una construcción jurídica creada por la ciencia del derecho; de un concepto auxiliar para la exposición de hechos jurídicamente relevantes. En este sentido, la denominada persona física es una persona jurídica (Kelsen, 1979, p. 184, enfasis añadido).

La unidad de un conjunto de normas se logra en la medida en que se dirigen o regulan la conducta de uno y el mismo hombre: “daß es das Verhalten eines und desselben Menschenist” (Kelsen, 1992, p. 178). ²⁶ Por un lado la persona física es una construcción jurídica, artificial, no natural, reducible a un conjunto de normas (y además sólo un concepto auxiliar de la ciencia). Pero la unidad de ese conjunto de normas sí se remite a una realidad natural, prejurídica, ya dada: uno y el mismo hombre. Como señala en su Teoría General del Derecho y del Estado: “Hombre es un concepto de la biología y la fisiología, en una palabra, de las ciencias naturales. Persona es un concepto de la jurisprudencia, una noción derivada del análisis de normas jurídicas” (Kelsen, 1949, p. 97). Allí se encuentra el punto complejo, pues ¿de dónde surge esa realidad natural qué le da identidad e individualidad a ese uno y mismo hombre? Parece haber en la teoría pura una remisión directa a una realidad natural, quizás a la identificación que hace la ciencia física-biológica de un ser humano. Pero pueden imaginarse muchas situaciones en las cuales no hay coincidencia entre la identidad de un ser humano en términos biológicos y su identidad jurídica como persona ²⁷ .

Parece más plausible, más ajustado a cómo efectivamente funciona el derecho positivo moderno (y de seguir a Thomas: también el derecho romano), sostener que hay una realidad individualizada jurídicamente como persona (que no necesariamente coincide con la unidad psicofísica de un individuo humano) y luego a esa persona se le atribuyen derechos y obligaciones. Dada ya una individualización a través de una categoría jurídica, a ese sujeto que es ya una construcción jurídico-positiva luego se le atribuyen o dirigen normas, y que se mantendrá el mismo más allá de la variación de esas normas (de forma analógica a cómo un nombre propio se mantiene rígidamente siendo el mismo más allá de los predicados que se le atribuyen). Es preciso que la persona se mantenga, que sea la misma, a fin de que se la considere civilmente responsable por un daño realizado por ella misma o para aplicarle una sanción como reacción a un ilícito realizado por ella misma. Por más que se modifiquen las normas que tengan a esa persona como destinataria, ella se mantiene la misma y la forma de operar el derecho moderno exige que se mantenga la misma. ²⁸

Esto no significa recaer en el segundo andarivel de la crítica kelseniana: la suposición de una subjetividad prejurídica, natural, poseedora de suyo de derechos y obligaciones naturales. Puede admitirse el discurso crítico de la teoría pura, pero queda la pregunta de si es suficiente la apelación a la naturalidad de ese “uno y el mismo hombre” para otorgarle unidad al conjunto de normas. Avanzar en la hipótesis de que hay una categoría (la persona) que es un instrumento jurídico formal que permite individualizar ciertas entidades y luego clasificarlas en categorías de menor generalidad (menores, mayores, mujeres, personas trans, extranjeros, etc.), correlacionada con la categoría de cosa y sus pertinentes subdivisiones y clasificaciones, parece ser más fructífero que continuar en el camino de la disolución de las categorías en normas.

Se trata de profundizar la propia crítica kelseniana: no sólo no cabe admitir la existencia de un derecho natural, tampoco resulta racional aceptar la existencia de entidades naturales, así ese “uno y el mismo hombre” supuesto por la teoría pura. La insuficiencia de la reducción a normas (pues las normas finalmente no se unifican por sí mismas y requieren un factor de unidad) no se subsana con la apelación a entidades naturales, actuando entonces una categorización social, que en el mundo moderno es llevada a cabo por la práctica del derecho.

Como señalan de forma coincidente Thomas, Pottage y Mundy: una de las características de los tiempos que vivimos es la puesta en crisis de las categorías jurídicas tradicionales más básicas, ya sea por las cuestiones de género (que ponen en entredicho la distinción basada en rasgos biológicos entre hombre y mujer), ya sea por la cuestión de la animalidad (que desestabiliza su caracterización como cosa), ya sea por los efectos de la revolución científico-tecnológica sobre las manipulaciones posibles de los cuerpos (situación de los embriones, de la fertilización artificial, etc.), ya sea por los cuestionamientos derivados del pensamiento ecológico, que llevan a interrogarse sobre la caracterización de la naturaleza como objeto a apropiar. No parecen ser solo discusiones sobre normas sino que incluyen un replanteamiento sobre cómo pensar lo que hay, lo que adviene, aquello que se presenta como realidad, así como las categorías y conceptos hasta ahora utilizados para pensar, dar sentido y manipular esa misma realidad.

Se trata de la puesta en crisis de categorías muy básicas, que durante largo tiempo se consideraban naturales, una evidencia, un suelo incontrovertible a partir del cual se debatían las regulaciones normativas pero sin cuestionar ese fondo jurídico-simbólico de la realidad social.

V. Un comentario final, con una vuelta fugaz por las ficciones de Borges a través de Foucault

Nuestro camino consistió en comentar una expresión de Alchourrón y Bulygin (aparato conceptual) que tomamos como base, explorando diferentes ámbitos (filosóficos, antropológicos, históricos) en los cuales son usadas expresiones semejantes. Dicho comentario nos permitió a su vez comenzar a desarrollar varias tesis sobre la importancia de los esquemas conceptuales en el derecho moderno, que señalamos en un inicio.

Podría realizarse un ejercicio complementario, ligeramente más barroco: suponer que Alchourrón y Bulygin hacen ellos mismos un comentario en segundo grado. Es decir: en su texto comentan (segundo grado) el comentario (primer grado) que otro autor hace de un texto primero (grado originario). La suposición consiste en considerar que el texto originario es de Borges: “El idioma analítico de John Wilkins” (Borges, 1993, p. 84). ²⁹ El texto se refiere al proyecto de Wilkins de crear un idioma capaz de organizar y abarcar todos los pensamientos humanos. Cuando Borges desarrolla esa idea de Wilkins expone básicamente clasificaciones. Esta es la clasificación de la categoría piedra: “Wilkins las divide en comunes (pedernal, cascajo, pizarra), módicas (mármol, ámbar, coral), preciosas (perla, ópalo), transparentes (amatista, zafiro) e insolubles (hulla, greda y arsénico)”. La clasificación de Wilkins le recuerda a Borges una enciclopedia china (“Emporio celestial de conocimientos benévolos”) que divide de esta forma a los animales: “En sus remotas páginas está escrito que los animales se dividen en a) pertenecientes al Emperador, b) embalsamados, c) amaestrados, d) lechones, e) sirenas, f) fabulosos, g) perros sueltos, h) incluidos en esta clasificación, i) que se agitan como locos, j) innumerables, k) dibujados con un pincel finísimo de pelo de camello, l) etcétera, m) que acaban de romper el jarrón, n) que de lejos parecen moscas”.

De estos ejemplos Borges extrae algunas conclusiones, la principal es que “no hay clasificación del universo que no sea arbitraria y conjetural”. Si el universo fue creado por Dios nos es imposible “penetrar el esquema divino del universo”. Sin embargo, podemos “planear esquemas humanos, aunque nos conste que estos son provisorios”. En este marco pluralista agrega con el tono zumbón que lo caracteriza: “El idioma analítico de Wilkins no es el menos admirable de esos esquemas” (Borges, 1993, p. 86; Barrenechea, 2000, y Rest, 2009).

“El idioma analítico…” es un texto de enorme predicamento filosófico, a uno y otro lado del Atlántico. En los Estados Unidos inspiró Palabra y objeto de Quine, sus textos subsiguientes y la expansión pluralista de Goodman. En Europa, es el expreso punto de partida de Foucault en Las palabras y las cosas. Así da inicio:

Este libro nació de un texto de Borges. De la risa que sacude, al leerlo, todo lo familiar al pensamiento –al nuestro: al que tiene nuestra edad y nuestra geografía–, trastornando todas las superficies ordenadas y todos los planos que ajustan la abundancia de seres, provocando una larga vacilación e inquietud en nuestra práctica milenaria de lo Mismo y lo Otro (Foucault, 1984, p. 1).

Luego de citar la clasificación de los animales de la enciclopedia china comenta: “En el asombro de esta taxinomia, lo que se ve de golpe, lo que, por medio del apólogo, se nos muestra como encanto exótico de otro pensamiento, es el límite del nuestro: la imposibilidad de pensar esto” (Foucault, 1984, p. 1).

Foucault se pregunta qué es imposible de pensar. Y luego: cuáles son las condiciones para pensar. Según su hipótesis se necesita un lugar común para pensar, un orden que permita distinguir lo que hay, un “cuadro que permita al pensamiento llevar a cabo un ordenamiento de los seres” (Foucault, 1984, p. 3). Ese cuadro es el trastocado por el ejemplo chino de Borges. Su monstruosidad no radica en incluir animales monstruosos sino en el orden mismo que instaura la clasificación, impensable para nosotros. Foucault califica a este ejercicio de heterotopía. Frente al espacio maravilloso de las utopías

las heterotopías inquietan, sin duda porque minan secretamente el lenguaje, porque impiden nombrar esto o aquello, porque rompen los nombres comunes o los enmarañan, porque arruinan de antemano la sintaxis y no sólo la que construye frases –aquella menos evidente que hace mantenerse juntas (unas al otro lado o frente de otras) a las palabras y las cosas (ídem).

Hay un orden de las cosas, contingente, socialmente creado e históricamente cambiante. A esos órdenes los califica de episteme y a la tarea de sacarlos a la luz arqueología.

Borges es un especialista en imaginar escenarios que presentan la imposibilidad de pensar. Esto puede verse en “Funes el memorioso” (Borges, 1993, p. 883), donde se narra la historia de Ireneo, que luego de caer de su caballo, adquirió la facultad de percibir y memorizar de manera infalible. “Funes no sólo recordaba cada hoja de cada árbol de cada monte, sino cada una de las veces que la había percibido o imaginado”. El mundo de Funes carece de categorías generales: “no sólo le costaba comprender que el símbolo genérico perro abarcara tantos individuos dispares de diversos tamaños y diversa forma; le molestaba que el perro de las tres y catorce (visto de perfil) tuviera el mismo nombre que el perro de las tres y cuarto (visto de frente). Su propia cara en el espejo, sus propias manos, lo sorprendían cada vez”. Dice Borges casi como conclusión: “Sospecho, sin embargo, que no era muy capaz de pensar. Pensar es olvidar diferencias, es generalizar, abstraer. En el abarrotado mundo de Funes no había sino detalles, casi inmediatos”.

En este punto, justo el señalado por Carrió en sus Notas…, arranca el comentario de Alchourrón y Bulygin. A los ensayos y ficciones burlonas de Borges le sigue la risa de Foucault y a ésta, podemos suponer, la picardía minimalista de los filósofos del derecho. De acuerdo a nuestra lectura: introducen en el paisaje de las normas jurídicas la idea de un aparato conceptual de carácter singular para pensar la realidad; también detectan la importancia de las definiciones y clasificaciones jurídicas, dando un paso más en el proyecto kelseniano de desnaturalizar, pues ya no sólo no habría normas de derecho natural, tampoco entidades y distinciones naturales, inscriptas metafísicamente en la naturaleza de las cosas.

De acuerdo a las tesis aquí defendidas, el derecho, en su desarrollo occidental, parece incluir, entre sus ingredientes tecnológicos, un orden contingente de lo pensable, orden conceptual singular a partir del cual las normas operan y prescriben. Se trata de las categorías positivas que revelan la arquitectura invisible de lo más familiar del pensamiento jurídico y que constituyen el trasfondo muchas veces imperceptible de los permisos, prohibiciones y obligaciones jurídicas.

Y Borges, en particular en sus ficciones políticas, puso en cuestión, en un gesto afín al de Kelsen respecto de las normas, la naturalidad de las categorías jurídicas más elementales. Entre ellas, la de persona. Los textos citables son múltiples. Limitémonos a uno, que imagina una versión singular de la forma republicana de gobierno. En “La lotería en Babilonia” (Borges, 1993, p. 852), la personalidad está sujeta al azar. Cómo señala el narrador, “Heraclides Póntico refiere con admiración que Pitágoras recordaba haber sido Pirro y antes Euforbo y antes algún otro mortal; para recordar vicisitudes análogas yo no preciso recurrir a la muerte ni aún a la impostura”. La identidad de un yo que narra no determina la existencia de una única persona. Tampoco de un estatus jurídico: “Como todos los hombres de Babilonia, he sido procónsul; como todos, esclavo; también he conocido la omnipotencia, el oprobio; las cárceles”. Babilonia es una república sujeta a otra manera de comprender la realidad, donde todos sus aspectos, incluidas las formas de particularización de los individuos, es objeto del azar. La identidad jurídica de la persona se modifica por los golpes del azar, más allá de la identidad biológica de los cuerpos, de la identidad psicológica y de la identidad narrativa de una voz que dice yo.

A través de un sofisticado vocabulario que incluye definiciones y clasificaciones expresas el derecho contemporáneo instaura tanto un sistema de normas como un orden singular de lo pensable. Un sistema normativo conlleva una versión del mundo. Normas y categorías. Tal es el horizonte teórico que hemos despejado para comprender la expresión “aparato conceptual” que Alchourrón y Bulygin han inscripto en su texto y que expusimos como ejercicio de lectura. Ejercicio tentativo, exploratorio, eventual punto de partida de una investigación futura. Finalmente, un interrogante recurrente de quienes nos dedicamos al derecho y a reflexionar sobre él es: ¿qué significa leer? Aquí realizamos de forma práctica una respuesta posible.

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Notas

¹ Sin embargo, el trabajo de 1983 no realiza mayores referencias a Ross, salvo en lo relativo a la interpretación y a una discusión incidental sobre una hipotética norma que declara obligatoria las leyes.

² El ensayo fue traducido por Carrió con el título “Definición y teoría en la ciencia del derecho” (Hart, 1962). Hay una nueva edición con el título “Definición y teoría en la teoría general del derecho”, con una instructiva introducción de Martín Farrell (Hart, 2014a).

³ Los propios autores señalaron la insatisfacción ante el desarrollo del ensayo: “Una idea interesante, pero no muy satisfactoriamente desarrollada, se encuentra en el ensayo número 25. Se trata de investigar el papel que los textos jurídicos (y sobre todo los textos legales) desempeñan las definiciones” (Alchourrón y Bulygin, 1991, p. XXXI). Luego agregan que “es deficiente en varios aspectos” pero sin dar una mayor especificación. El objeto de nuestro ejercicio de lectura no consiste en una crítica a las supuestas deficiencias del ensayo sino en un comentario a partir de una expresión efectivamente dicha y altamente sugerente.

⁴ Queda para una elaboración mayor una reconstrucción más exhaustiva, que tenga en cuenta, por ejemplo, los textos de Carnap a partir de los cuales trabaja Quine, así como los posteriores de Davidson.

⁵ Otra vía de lectura sobre la imagen de un “aparato” debe remitir, además de a Freud, a Louis Althusser. No puede obviarse sin embargo que el propio Quine, para señalar tanto su coincidencia con Althusser en el uso de una expresión como la radical diferencia de temperamento, deslizó el asunto con ironía para generar una anécdota filosófica. Según relata Dagfinn Føllesdal (prefacio a la nueva edición de Word & Object), Quine le dijo a Morton White: “No recuerdo cómo se llama mi enfermedad, Althusser o Alzheimer, pero como no lo recuerdo, debe ser Alzheimer” (Quine, 2013, p. XVI). Usar términos como aparato moviliza toda la historia de sus usos y ese murmullo de ecos y resonancias está presente como trasfondo de significaciones, más allá de las intenciones de cada usuario particular.

⁶ El término esquema (Schema) y sus derivados (esquematismo, Schematismus) son centrales en la primera crítica de Kant (Capítulo primero de la doctrina trascendental de la facultad de juzgar o Analítica de los conceptos. Del esquematismo de los conceptos puros del entendimiento, A 137, B 176).

⁷ A ello hay que sumar una diversidad de otros aspectos que hacen a la visión de Quine, así el carácter naturalizado de la epistemología.

⁸ La sociología fenomenológica reflexionó sobre las estructuras del mundo de la vida cotidiana. Son pioneros los trabajos de Alfred Schutz. Una vía para enfocar el mundo de la vida cotidiana consiste en la referencia a los subuniversos de William James, en cuanto manera de referirse a los diferentes órdenes de la realidad, cada cual con su tipo peculiar de estilo (Schutz, 1974, p. 197; James, 1945, p. 882).

⁹ Quine reseña el libro de Goodman y señala sus afinidades y discrepancias (Quine, 1986b, p. 121). Una reflexión de Goodman sobre su relación con Quine está en Goodman, 1995, p. 87.

¹⁰ A su vez Goodman se reclama seguidor de James (por la referencia a los múltiples subuniversos) y de Cassirer (por la referencia a las múltiples formas simbólicas), del pragmatismo norteamericano y de una de las corrientes neokantianas, la escuela de Marburgo, a la que estuvo justamente ligado Kelsen (Ferraro, 2000).

¹¹ El monismo es defendido por Strawson (1989, p. 14 y 1975, p. 13) y por el primer Wittgenstein, por supuesto.

¹² El término mundo es usado por Cover (2002, p. 15).

¹³ Visiones análogas a la de Geertz son expuestas a partir de los trabajos de Boas, quien da inicio a la antropología cultural norteamericana (Stocking, 1966, p. 867; Sahlins, 1988, p. 9).

¹⁴ “Persona no sólo no coincide en Roma con homo (término empleado, sobre todo, para designar al esclavo) sino que constituye el dispositivo orientado hacia la división del género humano en categorías claramente diferenciadas y rígidamente subordinadas unas a otras… sólo los patres, es decir, aquellos que tienen la facultad de la posesión en virtud del triple estado de hombres libres, ciudadanos romanos e individuos independientes de otros (sui iuris), resultan personae en el pleno sentido del término” (Esposito, 2011, p. 20).

¹⁵ Los animales pueden ser categorizados como cosas muebles en tanto cosas que pueden desplazarse por sí mismas; pero también como eventuales personas no humanas, o, tal otra posibilidad, dar lugar a nuevas categorías, ni cosas ni personas, por ejemplo seres vivientes. A su vez los animales pueden ser clasificados por diferentes rasgos a fin de posibilitar diferentes reglas jurídicas.

¹⁶ Rorty se refiere a la violencia que los serbios ejercieron sobre los musulmanes en Bosnia: “los asesinos y violadores serbios no creen estar vulnerando los derechos humanos. Pues esas cosas no se las están haciendo a congéneres humanos, sino a musulmanes. No están siendo inhumanos, sino que diferencian entre verdaderos humanos y pseudohumanos. Están haciendo el mismo tipo de distinción que hacían los cruzados entre humanos y perros infieles, y que los musulmanes negros hacen hoy entre humanos y demonios de ojos azules” (Rorty, 2000, p. 219).

¹⁷ Señala Mauss, 2013, p. 350: “la persona es más que un hecho de organización, más que un nombre o un derecho a un personaje o una máscara ritual, ella es un hecho fundamental del derecho”. Mauss también destaca el proyecto de la escuela francesa de sociología: “Estamos dedicados muy especialmente a la historia social de las categorías del espíritu humano. Ensayamos explicarlas una a una partiendo simple y provisoriamente de la lista de categorías aristotélicas” (p. 333). Mauss, junto a Durkheim, puso el foco sobre la historicidad de las clasificaciones sociales así como de la idea misma de clasificación (Mauss, 1974, p. 13). En trabajos específicos jurídicos, Dresch y Scheele también utilizan la noción de “categoría”: “conceptos (o categorías) explícitas y reglas explícitas coexisten en una diversidad de grados” (Dresch y Scheele, 2015, p. 5).

¹⁸ Esta distinción permite deslindar la problemática técnico-filosófica sobre las proposiciones analíticas (y donde las posiciones polémicas de Quine ocupan un lugar destacado) de la vía abierta a partir de esta lectura de Alchourrón y Bulygin sobre la conexión entre normas jurídicas y aparatos conceptuales. Si bien incluimos un pasaje superficial por el primer punto, la estrategia de este análisis pasa por enfatizar el segundo.

¹⁹ Con posterioridad, Searle ha desarrollado su visión sobre las reglas constitutivas (Searle, 1997).

²⁰ Una misma regla no puede ser constitutiva y regulativa a la vez, crítica que Bulygin hace a Searle. Una definición no puede ser simultáneamente una prescripción (Alchourrón y Bulygin, 1991, p. 494). “Las dos categorías son lógicamente disyuntas y aunque entre las reglas de un juego podemos encontrar diferentes tipos de reglas, ninguna regla puede pertenecer a la vez a más de un tipo” (ibidem, p. 495). También destacan la dificultad en trazar una línea de demarcación (ibidem, p. 459). La delimitación requiere una visión holística del derecho: “Sólo la reconstrucción global de un texto completo permitirá identificar ciertos artículos como definiciones o enunciados analíticos y otros como formulaciones de normas. Pero al mismo tiempo surge que siempre ha de haber tanto normas, como definiciones y enunciados analíticos, aunque las definiciones pueden no estar formuladas explícitamente; de ahí la importancia de trazar una clara distinción entre unas y otras” (ibidem, p. 461).

²¹ Como ya señalamos hay dos planos en juego: la singularidad del aparato conceptual por un lado, y la presencia de definiciones expresas por otro. En ambos puede haber cuestiones de grado. Así, por ejemplo, puede haber algunas definiciones expresas y otras implícitas. Y también esquemas conceptuales singulares y esquemas conceptuales receptados de otra práctica social, sea la ciencia, o la trama de sentido de la vida cotidiana (que aquí llamamos esquemas conceptuales derivados).

²² Las definiciones son tratadas brevemente como proposiciones que correlacionan casos con casos, reglas conceptuales y postulados de significación (Alchourrón y Bulygin, 1974, pp. 99- 100 y 107).

²³ Ulises Schmill, en la presentación de escritos de Kelsen, se refiere con agudeza a la unificación no primariamente intencionada: las múltiples consecuencias que tiene en diferentes campos del saber la postulación de hipótesis de gran riqueza (Kelsen, 2004, p. 7).

²⁴ “La tarea del análisis conceptual consistirá en elaborar las nociones primeras o categorías sin las cuales no sería posible darle a la acción su sentido de acción. Así los conceptos de intención, de fin, de razón de actuar, de motivo, de deseo, de preferencia, de elección, de agente, de responsabilidad… son conceptos que tienen como función abrir a la observación, a la explicación y a la comprensión, un campo de experiencia que sería precisamente lo que llamamos acción” (Ricœur, 1996).

²⁵ Llama la atención la tendencia, visible por ejemplo en la inquietud de Hart ante el “factor mental”, a reducir la visión jurídico-positiva de la voluntad a otros términos, como si la forma civil de conceptualizarla tuviera algo diabólico (Hart, 2014b, p. 13). Nino realiza un resumen de las posiciones de Hart y un balance de las reflexiones analíticas sobre la acción; González Lagier un balance actual (Nino, 1987; González Lagier, 2013).

²⁶ En la traducción de Charles Eisenmann se utilizan las expresiones “un seul et même homme” y “un seul et même individu” (Kelsen, 1999, p. 175).

²⁷ Imaginemos que un cuerpo físico se identifique en términos biológicos como x. Sin embargo, el derecho puede considerar como una única persona H a un conjunto de cuerpos biológicos vinculados por lazos de sangre y que incluye a x. Adicionalmente puede haber reglas según las cuales un cuerpo de H puede pasar a J de la misma forma que se transmite una cosa. El cuerpo biológico x formó parte de dos personas diferentes H y J, además junto a otros cuerpos. Se trataría de un ordenamiento jurídico que no correlaciona un cuerpo biológico con una persona. También puede imaginarse que la categoría de persona sea objeto de un sorteo: un mismo cuerpo biológico x puede ser diversas personas a lo largo de su vida.

²⁸ Ricœur señala los términos del problema en juego: “Se nombra a la persona como sujeto indivisible (tal persona ha hecho tal cosa y no su mano) y como sujeto idéntico (el que ha hecho tal cosa es el mismo que ha hecho tal otra) y como sujeto pre-identificable (el que hizo eso ayer es el mismo que hoy lo justifica)” (Ricœur, 1988, p. 61).

²⁹ Aquí hay dos hipótesis subyacentes. La primera: dado que para Borges la filosofía es una rama de la literatura fantástica, es la propia literatura la que deviene el horizonte de la filosofía. La segunda: que de la extensa filosofía argentina expuesta en su literatura (de Arlt a Aira, para mantenernos en la primera letra del alfabeto) la clave de la lectura de Alchourrón y Bulygin se encuentra en los textos de Borges. Seguimos una sugerencia de Carrió en sus Notas sobre lenguaje y derecho, quien se refiere a “Ireneo Funes, filólogo y pensador de Fray Bentos” (Carrió, 1976, p. 27), agregando luego en sus notas y comentarios adicionales: “De la empresa de Ireneo Funes (1868-1889), aludida en el texto, sólo se conserva la minuciosa crónica que el Dr. Sean O’Connor trae en sus manuscritos, depositados, desde 1902, en la biblioteca del Trinity College (Dublin). Ni la extraordinaria empresa de Funes ni los prolijos manuscritos de O’Connor, han despertado el interés de los filósofos. Tengo entendido que algún literato sudamericano se ha ocupado superficialmente de la primera, sin mencionar (supongo que por olvido) la existencia de los segundos” (ibidem, p. 47). Dado que “Definición y normas” fue inspirado por Carrió (y publicado originariamente en un libro en su homenaje) no resulta inverosímil imaginar que compartían con él, además de su humor, la fascinación por la filosofía de Borges, punto de referencia obligado de la casi totalidad de la filosofía argentina del siglo pasado.