...Su método de razonamiento fundamenta siempre el derecho por el hecho. Se podría utilizar una forma más consecuente de razonar, pero menos favorable para los tiranos.

J.J. Rousseau, El contrato social (1762).

1. Introducción

En el siglo veinte la teoría del derecho ha recibido la influencia decisiva de dos grandes filósofos que delinearon las bases teóricas del positivismo jurídico: Hans Kelsen y H. L. A. Hart. Uno de los aportes más importantes del primero es el haber remarcado la necesidad de purificar la ciencia jurídica. Para ello, Kelsen parte de la distinción entre hecho y valor, y entre descripción y prescripción, para poder precisar el objeto y el método de la ciencia jurídica y, de esta manera, plantear una distinción tajante entre derecho y moral. Por otro lado, la obra El concepto de derecho de Hart constituyó un significativo aporte en la caracterización del derecho dentro de la teoría positivista. Este aporte puede marcarse, al menos, en los siguientes puntos: primero, por haber destacado la conveniencia de caracterizar al derecho como un conjunto de diferentes tipos de reglas; segundo, por haber postulado que dar cuenta del carácter práctico o normativo del derecho constituye una de las tareas centrales de la filosofía jurídica. El mérito de Hart respecto de estas dos cuestiones se revela en el hecho de que ellas se han impuesto como temas centrales de discusión en la filosofía del derecho contemporánea.

Sin embargo, la tarea de construir una teoría del derecho coherente con las bases teóricas delineadas por Kelsen y Hart no es en absoluto sencilla. Juan Carlos Bayón ha sido uno de los autores que con mayor claridad ha planteado esta dificultad al considerar el problema del carácter practico del derecho¹. De las diferentes formas en las que dicho autor interpreta que puede entenderse el alcance de tal problema, interesa aquí aquella que lo considera como una dificultad interna del positivismo para conciliar dos de sus tesis centrales. Estas son: la tesis de las fuentes sociales del derecho y la tesis de la falibilidad moral del derecho, que constituyen dos manifestaciones de la idea general de la separación conceptual entre derecho y moral. Con arreglo a la primera, la existencia y el contenido del derecho es una cuestión de hechos sociales complejos independiente de consideraciones morales. De conformidad con la segunda, que una norma forme parte del derecho no implica que tenga que haber razones morales para actuar de acuerdo con ella. En este contexto, el problema de la normatividad del derecho consistiría en explicar cómo es posible que enunciados descriptivos de determinados hechos sociales complejos o normas que no poseen un carácter moral concluyente, puedan ser utilizadas como premisas de razonamientos prácticos para justificar acciones y decisiones. Este problema puede advertirse cuando se intenta ofrecer una caracterización satisfactoria de la noción de "obligación jurídica" o de "deber jurídico"² que respete las tesis mencionadas por Bayón y, a su vez, dé cuenta de genuinos juicios prácticos y de razonamientos jurídicos justificatorios.³

Esta forma de plantear el problema resulta esclarecedora porque marca la tensión que existe entre postular la separación conceptual entre derecho y moral y la intención de dar cuenta del carácter práctico del derecho. Sin embargo, oscurece la relación entre el problema de la normatividad del derecho con otra de las tesis centrales del pensamiento positivista contemporáneo, a saber: que el derecho está conformado por un conjunto de diferentes tipos de reglas. Aceptar esta tesis trae aparejada la necesidad de explicar la relevancia de los diferentes tipos de reglas en la estructura de los razonamientos prácticos. Y esta necesidad se manifiesta, nuevamente, en la caracterización de la noción de "deber jurídico".

De acuerdo con este planteo, entonces, puede afirmarse que una caracterización adecuada de la noción de "obligación jurídica", dentro de la teoría positivista, debe conjugar coherentemente los siguientes postulados:

1. 1. La distinción conceptual entre derecho y moral.

2. 2. La diversidad de reglas que conforman los sistemas jurídicos.

3. 3. El carácter práctico o normativo del derecho.

Como se dijo, Hart ha sido uno de los autores que más énfasis ha puesto en remarcar la importancia de concebir al derecho como un conjunto de diferentes tipos de reglas. Sin embargo, no ha tenido éxito en la tarea de construir herramientas conceptuales adecuadas para dar cuenta de ello. Esto se debe, fundamentalmente, a que su distinción entre reglas primarias y secundarias no resulta clara, ya que utiliza distintos criterios para discriminar entre las dos categorías conceptuales. Aguiló Regla ha señalado con acierto cuáles son estos criterios:

• las reglas primarias son las que imponen deberes y las reglas secundarias son las que confieren poderes;

• las reglas primarias regulan acciones que implican movimientos o cambios físicos y las secundarias prevén actos que conducen a cambios normativos; y

• las reglas primarias se refieren a las acciones que los individuos deben hacer o no hacer, las secundarias se refieren a las reglas del primer tipo.

La falta de claridad de la distinción entre reglas primarias y secundarias, según el autor citado, proviene de que podemos encontrarnos con enunciados jurídicos concretos que según un criterio serán reglas primarias y según otro serán reglas secundarias. Ello, naturalmente, convierte en inconsistente la clasificación.⁴

En este contexto, el presente trabajo no constituye un intento por brindar una caracterización de la noción de "deber jurídico" que dé cuenta de las tres tesis mencionadas. Simplemente, se propone explorar la relación que media entre el concepto de "obligación jurídica" y los diferentes tipos de reglas que conviven en el derecho. Para ello, se presentará la distinción de los núcleos significativos de la expresión "norma" que propone von Wright, como la herramienta conceptual adecuada para, por un lado, dar cuenta de los diferentes tipos de normas jurídicas y, por el otro, brindar una caracterización de "deber jurídico" coherente con el postulado 1 (es decir, la distinción conceptual entre derecho y moral). Para evaluar su utilidad, se comparará esta clasificación de las normas con las que proponen John Searle y Frederick Schauer. Por ultimo, se intentará fundamentar la importancia de tener en cuenta la tesis de que el derecho está conformado por un conjunto de reglas de diferente tipo para el tratamiento del problema de la normatividad del derecho.

2. Los núcleos significativos primarios de la expresión "norma" y la noción de obligación

En el libro Norma y acción von Wright desarrolla los diferentes núcleos significativos que posee la expresión "norma". Para ello parte de los siguientes presupuestos:

• el límite del campo de significado del término "norma" se encuentra en el discurso descriptivo;

• la distinción entre el discurso prescriptivo y el discurso normativo, que se fundamenta en que existen casos de normas que no se corresponden con el uso prescriptivo del lenguaje.⁵

Como consecuencia del primer presupuesto, se excluye a las leyes de la naturaleza de la denotación de la expresión "norma" ya que son enunciados descriptivos. A partir del segundo presupuesto, von Wright elabora la clasificación de los diferentes núcleos significativos de la expresión "norma", sosteniendo que hay elementos que forman parte del discurso normativo pero quedan fuera del discurso prescriptivo. Para el filósofo finlandés, las "reglas" o "normas determinativas" y las "directrices" o "normas técnicas" son especies de normas que no se corresponden con el uso prescriptivo del lenguaje; mientras que las "prescripciones" o "regulaciones" son el único núcleo significativo primario de la expresión "norma" que queda comprendido dentro del discurso prescriptivo.

Como es bien sabido, las reglas⁶ o normas determinativas son, para von Wright, aquella especie de normas que se caracterizan por definir o determinar una cierta actividad humana. El ejemplo típico de reglas determinativas es el de las reglas que determinan cómo jugar un cierto juego. Aquí las normas sirven para establecer los "movimientos" admitidos y, de esta manera, definen al juego mismo y a la actividad de jugarlo. Las reglas de la gramática de un lenguaje natural y las reglas de la lógica, pueden ser incluidas dentro de este tipo principal de normas.

Las directrices o normas técnicas, en cambio, establecen los medios que han de usarse para lograr determinados fines. Von Wright considera que la formulación típica de las normas técnicas se efectúa a través de oraciones que tienen la siguiente estructura: a) poseen una formulación condicional del tipo "si quieres x, entonces debes hacer y"; b) en el antecedente se menciona el fin a alcanzar (representado por la letra x), el cual está supeditado a la voluntad del destinatario de la norma y; c) en el consecuente se enuncia la acción que tiene o no tiene que hacerse para lograr tal fin (representada por la letra y).

Las directrices o normas técnicas deben diferenciarse de las proposiciones anankásticas. Las proposiciones anankásticas son enunciados descriptivos que afirman que determinada acción es condición necesaria para lograr determinado fin. Entre ellas y las directrices habría una relación de presuposición, dado que al enunciar una norma técnica se presupondría la verdad de una proposición anankástica. De la verdad de este enunciado descriptivo depende la eficacia de la norma técnica que lo presupone.

Por otro lado, las prescripciones o regulaciones son normas que tienen su fuente en la voluntad de quien las formula (autoridad normativa) y pretenden influir directamente sobre la conducta de los agentes a quienes van dirigidas (sujetos normativos), para que éstos últimos se comporten del modo pretendido por la autoridad. Las órdenes militares, los mandatos o permisiones dados por los padres a los hijos y las reglas de tránsito son ejemplos característicos de este tipo de normas. En opinión de von Wright, la posibilidad misma del dictado de una prescripción supone la existencia de cierta relación de superioridad de la autoridad sobre el sujeto normativo, que puede asentarse en la fuerza, en el ascendiente moral o en una relación institucional de superioridad jerárquica. A fin de hacer conocer al sujeto su voluntad, la autoridad normativa promulga sus prescripciones, esto es, las formula en un lenguaje. Y para que su voluntad sea eficaz, generalmente la autoridad añade una amenaza de castigo o sanción. De todos modos, siguiendo el análisis del profesor finlandés, la sanción no es un componente necesario de toda prescripción, dado que su ausencia no afecta su existencia sino en todo caso su eficacia.

A partir de esta clasificación es posible retomar el análisis de la relación entre el concepto de "obligación" y los diferentes tipos de normas. Resulta complejo precisar cuál es la posición del filósofo finlandés en este punto, porque pueden encontrarse en sus obras ciertas diferencias al respecto.

En Norma y Acción parece sostener que de los tres tipos de normas se pueden derivar obligaciones. Por ejemplo, cuando analiza cuáles son los componentes de las prescripciones, sostiene que el carácter (obligatorio, prohibido, permitido o facultativo) forma parte de lo que llama "núcleo normativo", que constituye la estructura lógica que las prescripciones tienen en común con los restantes tipos de normas.7 Es decir, que tanto las reglas determinativas como las directrices poseen un carácter; por lo tanto de tales normas podrían derivarse obligaciones. También sostiene, reforzando esta idea, que las reglas de los juegos, desde el punto de vista de la actividad de jugar, establecen qué movimientos están permitidos, cuáles están prohibidos y cuáles resultan obligatorios.⁸

En cambio, en Explicación y Comprensión adopta una postura aparentemente diversa. Allí sostiene que es importante diferenciar las normas que regulan (ordenan, permiten, prohíben) y las reglas que definen diversas prácticas e instituciones sociales. La razón que daría fundamento a esta distinción es que las segundas, en contraste con las primeras, a nadie obligan.⁹

Esta diferencia es importante, pero también en cierto sentido es sólo aparente.

Es importante porque, si se sigue la interpretación que parece surgir de Norma y Acción, su clasificación caería en una inconsecuencia grave. Por un lado se plantea una diferenciación tajante dentro del discurso normativo entre el uso prescriptivo y el uso no prescriptivo y, por otro, se sostiene que de normas determinativas y directrices pueden derivarse obligaciones. Dicho problema puede plantearse como un dilema: o bien de normas determinativas y directrices pueden derivarse obligaciones, pero entonces no hay una distinción tajante entre las normas que corresponden al uso prescriptivo del lenguaje y las que no se corresponden con él; o bien se mantiene tal distinción, pero entonces no pueden derivarse obligaciones de normas que no configuren casos del uso prescriptivo del lenguaje.¹⁰

Sin embargo, la diferencia sólo sería aparente porque el concepto de obligación es utilizado de manera ambigua. Cuando se advierte tal ambigüedad, el dilema y la inconsistencia se disuelven. Resulta perfectamente consistente afirmar una tajante distinción entre uso prescriptivo y no prescriptivo dentro del discurso normativo y, a su vez, sostener que de normas determinativas y de directrices pueden derivarse obligaciones. Ello, claro está, siempre que "obligación" adquiera un significado diverso en estos casos. En Norma y Acción se utiliza este término en un sentido más amplio, mientras que en Explicación y Comprensión se reserva el concepto "obligación" sólo para los deberes que surgen de prescripciones. Quizás la razón de la utilización ambigua de dicha expresión por von Wright se encuentre en la tensión entre dos pretensiones: por un lado, intentar recoger el uso que de la expresión se hace en contextos normativos, y por otro, remarcar la heterogeneidad del campo de significado así reconstruido. Por ello, algunas veces utiliza la expresión para hacer referencia a la totalidad de este heterogéneo campo de significado, mientras que otras reserva el término en cuestión para referirse sólo a una parte de él.

Esta ambigüedad es sugerida por el propio autor en diferentes pasajes de Norma y Acción ¹¹, y es puesta de manifiesto expresamente en su artículo "Ser y deber ser":

Pienso que aquí nos vemos confrontados con otro "deber ser", tan común como el deber ser deóntico o normativo de las normas morales o jurídicas. Lo llamaré deber ser técnico (...) El deber ser técnico no debe ser confundido con el deber ser de las normas genuinas. Hay una fuerte tendencia a hacerlo. Ella se basa en que en ambos casos se usa la misma expresión "deber ser" (o "tener que"). Sería pedante y contrario a la práctica lingüística sensata reservar la expresión "deber ser" para la obligación impuesta por las normas y "tener que" para las necesidades prácticas enunciadas en los imperativos hipotéticos... (Von Wright 1985:102).

Los deberes técnicos difieren de los deberes prescriptivos impuestos por las prescripciones o regulaciones. La diferencia entre ambos es que los deberes técnicos señalan necesidades prácticas. Una necesidad práctica implica que se tiene que realizar determinada acción si se quiere lograr determinado objetivo, pero no se está obligado (en sentido prescriptivo) a ello. Esto es así porque, como se explicó, en una norma técnica el objetivo a alcanzar está supeditado a la voluntad del destinatario de la norma y, por ello, también lo está de manera indirecta la conducta que es considerada el medio idóneo para alcanzarlo. Por esta razón es que en las normas técnicas se puede intercambiar la palabra "deber" por "tener que" o "necesitar que", sin que varíe su significado.

Si se compara esta clasificación con la que propone Hart entre reglas primarias y secundarias, se puede señalar una ventaja significativa a favor de la propuesta por von Wright, a saber: permitiría apreciar la ambigüedad del término "obligación", de manera que el significado del enunciado que afirma que un sujeto está obligado varía en relación con el tipo de norma del cual se deduce tal obligación. Afirmar que un sujeto está obligado por una regla determinativa, significa que dicho sujeto tiene que realizar cierta conducta para mantenerse dentro de la actividad enmarcada por dichas normas. Y la consecuencia de incumplir tal regla es que su conducta quedará marginada de la actividad que la norma determina. Por otro lado, decir que un sujeto está obligado por una directriz, significa que tiene que realizar cierta conducta si desea alcanzar determinado fin. No cumplir con ésta obligación, en caso de que la norma técnica se apoye en una proposición anankástica verdadera, trae aparejada la imposibilidad de alcanzar el fin perseguido. Y, por último, decir que un sujeto está obligado por una prescripción, significa que una autoridad normativa prescribió que cierta clase de sujetos debe comportarse de determinada manera. El incumplimiento de ese deber suele acarrear como consecuencia la imposición de una sanción, cuando la autoridad normativa así lo ha establecido.

A esta altura conviene hacer una aclaración. De lo dicho con anterioridad puede derivarse una conclusión exagerada que, por respeto a la navaja de Occam, conviene morigerar. Como los tipos de normas que presenta von Wright son tres, podría pensarse que también son tres los sentidos que adquieren los términos "obligación" o "deber" (un sentido en relación con cada tipo de norma). Esto es exagerado y, en realidad, el filósofo finlandés solo hace referencia a dos sentidos: el deber normativo o prescriptivo que se deduce de prescripciones, y el deber técnico que se deriva de normas técnicas o directrices. Pero si en cierto sentido es posible afirmar que pueden derivarse obligaciones de reglas determinativas, entonces: ¿a qué clase pertenecen tales obligaciones? Una respuesta posible a esta pregunta, que parece coherente con los desarrollos de von Wright, sería que de normas determinativas podrían derivarse, también, deberes técnicos.

La plausibilidad de esta conclusión puede aclararse de la siguiente manera: siendo la estructura típica de las normas técnicas "si quieres x, entonces debes (o mejor 'tienes que') hacer y", se puede formular una directriz colocando como finalidad (en lugar de x) el realizar cierta actividad definida o enmarcada por reglas y como deber (en lugar de y) alguna de las conductas cuya realización es necesaria para participar de la actividad que está enmarcada por dichas normas. La posibilidad de construir una regla técnica como la mencionada supone la existencia previa de la regla determinativa (por lo que sería erróneo identificarlas), y además implica que los deberes impuestos por la directriz y por la norma determinativa, son del mismo tipo. Piénsese en el caso de un abogado que le explica a su cliente cómo debe confeccionar un testamento; el abogado podría formular la siguiente directriz: "si quiere hacer un testamento, entonces tiene que hacer firmar por dos testigos el documento donde conste la disposición de sus bienes para el caso de su muerte". La proposición anankástica que está presupuesta en esta directriz sería la siguiente: "hacer que dos testigos firmen el documento es condición necesaria para confeccionar un testamento". La verdad de este enunciado descriptivo depende de la existencia de una regla determinativa que establezca que los testamentos deben ser firmados por dos testigos. Si tal regla no existe, entonces la proposición anankástica sería falsa, y la norma técnica no sería eficaz. Por ello, una directriz de este tipo presupone, no sólo la proposición anankástica, sino también la regla determinativa que hace verdadero al enunciado anankástico. Por otro lado, los deberes impuestos por ambas normas son de la misma clase porque ambos expresan la misma necesidad practica: que dos testigos firmen el documento para, en el caso de la directriz alcanzar el fin deseado (realizar un testamento), y en el caso de la norma determinativa que la conducta de escribir la disposición de bienes para después de la muerte quede enmarcada dentro de la actividad que definen tales normas (la actividad de confeccionar un testamento). Normas técnicas de este tipo pueden formularse (y de hecho se formulan) en relación con diversas actividades definidas por reglas. Por ejemplo, cuando alguien se propone enseñar a otra persona determinado lenguaje o las reglas del calculo lógico o matemático, puede no sólo describir las reglas que constituyen tales actividades, sino también enunciar directrices para lograr tal finalidad. identificar este tipo de directrices con las reglas determinativas que presuponen es erróneo, así como también resultaría equívoco considerar que los deberes que ambas imponen son de naturaleza diversa.¹²

A partir de lo expuesto se puede concluir que, si es posible afirmar que de normas determinativas pueden deducirse deberes, entonces éstos serían de la misma clase que los que se derivan de reglas técnicas; es decir, deberes técnicos y no deberes prescriptivos que sólo pueden derivarse de prescripciones. Para profundizar el análisis de estas distinciones conceptuales y para mostrar su relevancia, resulta conveniente comparar la clasificación de las normas que propone von Wright con la propuesta por John Searle, por un lado, y con la propuesta por Frederick Schauer, por el otro.

2.1. Reglas constitutivas

John Searle en su libro Actos de Habla traza una distinción entre dos tipos de reglas o normas, las reglas constitutivas y las reglas regulativas, que parece semejante a la postulada por von Wright entre reglas determinativas y prescripciones.

Para Searle, las reglas constitutivas son aquellas que crean la posibilidad misma de realizar una conducta de cierto tipo. Ellas no sólo regulan, sino que también crean o definen una nueva forma de conducta, la cual no podría siquiera existir con independencia de la regla constitutiva. La actividad de jugar un juego determinado no sólo estaría regulada por las reglas de ese juego, sino que estaría constituida por ellas porque tales reglas crean la posibilidad misma de jugarlo, constituyen la actividad de jugarlo. En cambio, las reglas regulativas norman conductas cuya existencia es independiente de la regla. Es decir, gobiernan comportamientos previamente existentes, comportamientos que pueden ser definidos sin hacer referencia a la regla y, por ende, resultan lógicamente previos a ellas. Por ejemplo, "no matarás" sería una regla regulativa porque la existencia de la acción de matar es independiente de dicha regla. En otras palabras, se puede definir tal acción sin hacer referencia a la norma. En cambio, la acción de enrocar es definida o constituida por la regla que regula este movimiento del ajedrez, por lo que no se puede concebir la existencia de dicho movimiento con independencia de la regla del ajedrez que define o constituye el enroque.

Las reglas regulativas, para este autor, toman característicamente la forma de (o pueden parafrasearse como) imperativos de la forma "haz X" o "si Y, haz X"; mientras que dentro de los sistemas de reglas constitutivas, algunas tendrán esa forma, y otras tendrán la siguiente: "X cuenta como Y" o "X cuenta como Y en el contexto C". Esto último, según el autor, no constituye el criterio formal para distinguir entre reglas regulativas y reglas constitutivas. Pero cuando la regla puede ser parafraseada de la manera "X cuenta como Y" o "X cuenta como Y en el contexto C", y cuando el término Y es la especificación de una conducta o comportamiento, la regla ha de ser, con toda probabilidad, constitutiva.

Searle introduce la distinción entre estos tipos de reglas para esclarecer el significado de una de las hipótesis centrales de su libro, a saber: hablar un lenguaje es realizar actos de acuerdo con reglas. La forma que toma esta hipótesis a partir de tal distinción es que la estructura semántica de un lenguaje es la realización convencional de un conjunto de reglas constitutivas subyacentes, y que los actos de habla son actos realizados característicamente de acuerdo con esos conjuntos de reglas constitutivas. Esta manera de concebir al lenguaje permite, según Searle, explicar de manera adecuada por qué de la descripción del hecho de que una persona prometió la realización de cierto acto, y de la existencia de una regla constitutiva que sostiene que la realización de tal promesa cuenta como la asunción de una obligación, se puede concluir que dicha persona debe (o está obligada a) realizar la conducta prometida.

La mencionada distinción también es utilizada para introducir el concepto de "hecho institucional". La idea de Searle consiste en diferenciar la realidad natural de la realidad social o institucional y, por ello, puede ser considerado como un constructivista social ya que considera que la realidad social es generada, de algún modo, por el consenso acerca de su naturaleza.¹³ Para este autor, la realidad social existe gracias a que los individuos aceptan determinadas reglas constitutivas que permiten interpretar que ciertos hechos naturales ("hechos brutos" en la terminología del autor) dan origen a un hecho institucional o social o, lo que es lo mismo, que dichas reglas constitutivas otorgan a ciertos hechos naturales un significado social o institucional.

Hasta aquí, la clasificación que brinda Searle parece coincidir con la de von Wright. Dos son las razones que fundamentan tal coincidencia. En primer lugar, para caracterizar a las reglas constitutivas, Searle brinda los mismos ejemplos que utiliza von Wright para caracterizar a las reglas determinativas o definitorias. Es decir que para Searle, tanto las reglas de los juegos como las reglas de la gramática y las del cálculo lógico y matemático, son casos típicos de reglas constitutivas. Es más, hasta se podría decir que la caracterización de Searle de las reglas constitutivas brinda un criterio simple para identificar a una regla como definitoria: el de evaluar si la existencia de la conducta que regula la norma puede concebirse o no con independencia de ella. En segundo lugar, Searle también excluye del discurso prescriptivo a las reglas constitutivas, cuando sostiene que las reglas regulativas son imperativas (pertenecen al discurso prescriptivo), mientras que las reglas constitutivas son no-imperativas (no pertenecen al discurso prescriptivo).

Pero la diferencia significativa que media entre las dos clasificaciones radica en que Searle no advierte la ambigüedad, señalada por von Wright, del concepto de "obligación" o "deber". El no advertir esta diferencia hace que Searle considere que de los dos tipos de reglas que distingue pueden derivarse el mismo tipo de deberes u obligaciones. De manera que de reglas constitutivas no-imperativas podrían derivarse obligaciones o deberes prescriptivos.

La importancia de esta diferencia se relaciona con la posibilidad de derivar una prescripción de un conjunto de premisas no prescriptivas, lo que supone dejar de lado la distinción tajante entre prescripción y descripción, que es uno de los fundamentos para postular la separación conceptual entre derecho y moral. Searle ha desarrollado de manera detallada la posibilidad de efectuar tal inferencia en su famoso artículo "Como derivar "debe" de "es"", publicado originalmente en el año 1964 y que fuera incluido con algunas modificaciones en Actos de Habla. El argumento presentado por Searle es el siguiente:

• Juan emitió las palabras: "Por la presente prometo pagarte a ti, Pérez, veinte pesos".

• Juan prometió pagar a Pérez veinte pesos.

• Juan se colocó a sí mismo (asumió) la obligación de pagar a Pérez veinte pesos.

• Juan está bajo la obligación de pagar a Pérez veinte pesos.

• Juan debe pagar a Pérez veinte pesos.

Searle considera que, si bien la relación que media entre cualquier enunciado de la lista recién transcripta y su sucesor no es de implicación, los enunciados adicionales que se requieren para que esa relación sea de implicación no son, en ningún caso, enunciados evaluativos o prescriptivos. En particular, sostiene que uno de estos enunciados sería la regla que constituye la institución de la promesa. En este esquema, prometer es una institución social que está definida a partir de un conjunto de reglas constitutivas. Estas reglas establecen que, bajo determinadas condiciones, pronunciar las palabras "prometo x" implica ("cuenta como" en la terminología del autor) colocarse bajo la obligación de realizar la conducta x. Más aún, señala también que todo el argumento descansa en la apelación a dicha regla:

"...Toda la demostración descansa en una apelación a la regla constitutiva de que hacer una promesa es asumir una obligación, y esta regla es una regla de significado de la palabra descriptiva 'promesa'. Podemos sustituir la antigua afirmación 'Ningún conjunto de enunciados descriptivos puede implicar una conclusión evaluativa sin añadir al menos una premisa evaluativa' por 'Ningún conjunto de enunciados sobre hechos brutos puede implicar una conclusión sobre hechos institucionales sin añadir al menos una regla constitutiva'. No sé con seguridad si esto último es verdad, pero me siento inclinado a pensar que lo es, y esto es al menos consistente con la derivación anterior". (Searle 1969:188).

Varios caminos pueden tomarse para intentar responder a un argumento de este tipo.¹⁴ Entre ellos, el que von Wright prefiere es el que considera que la conclusión de tal argumento no implica un deber prescriptivo, sino un deber técnico; y, por lo tanto, el argumento que presenta Searle no constituye un ejemplo de derivación de una conclusión prescriptiva a partir de un conjunto de premisas no prescriptivas. Para llegar a esta conclusión el filosofo finlandés brinda la siguiente explicación, en el artículo "Ser y deber ser" ya mencionado:

...Del hecho de que exista una institución de la promesa, es decir, una norma con el efecto de que las promesas dadas deben ser cumplidas, y del hecho de que una persona haya dado una promesa, se sigue lógicamente que deben hacer cierta cosa (...) Sin embargo, su obligación no es hacer la cosa en cuestión simpliciter, sino que su obligación, lo que debe hacer, es o bien no prometer o bien, una vez que ha prometido, cumplir su palabra. Al haber prometido se ha creado para sí misma la necesidad práctica de hacer lo prometido a fin de cumplir su obligación. Esto es verdad, es un hecho, no una norma. Pero, ¿no debe entonces cumplir su promesa, en el sentido normativo de "deber ser"? Si duda hacer la cosa que ha prometido, algún otro puede instarlo a que lo haga diciéndole "las promesas deben ser cumplidas". Este es un uso prescriptivo de lenguaje. o el destinatario de la promesa, quién está interesado en obtener para sí la cosa prometida pero quizás no se preocupa mucho por los deberes morales, puede decir "debes hacer lo que me prometiste". Esta es también una actividad prescriptiva. Tal actividad puede llevarse a cabo después que una promesa ha sido dada. Pero que ello suceda o no es contingente. En ningún momento hay algo que pueda ser llamado deducción o derivación de un deber ser a partir de un ser, es decir, una norma a partir de algún hecho (Von Wright 1985:102/103).

Si bien la conclusión de von Wright es correcta, la explicación que brinda para llegar a ella puede ser objetada porque su manera de reconstruir el argumento de Searle distorsiona uno de sus elementos centrales. Von Wright, tomando en cuenta la finalidad de su trabajo, lo resumió de la siguiente manera:

1. Primera premisa: A promete hacer p.

2. Segunda premisa: Al prometer hacer p, A se ha colocado bajo la obligación de hacer p.

3. Conclusión: A debe hacer p.

El profesor finlandés considera que la sustitución por el original no altera el significado de las conclusiones a las que arriba. Si bien esto es cierto, esta manera de resumir el argumento resulta inconveniente porque oscurece el hecho de que la conclusión se deriva tomando como premisa una regla determinativa o constitutiva¹⁵. Si se le da relevancia a este punto, entonces el camino para llegar a la conclusión a la que arriba von Wright debe ser otro.

Una de las maneras de fundamentar que la conclusión constituye un deber técnico y no un deber prescriptivo, sería considerar que la aceptación de una regla constitutiva genera una necesidad práctica. La aceptación de las reglas de determinado juego, por ejemplo, generan la necesidad práctica de realizar las conductas necesarias para quedar incluido dentro de la actividad que determinan tales reglas. Este parecería ser el sentido que habría que darle a las expresiones de von Wright cuando sostiene que las reglas de los juegos, desde el punto de vista de la actividad de jugar, establecen qué movimientos están permitidos, cuáles están prohibidos y cuáles resultan obligatorios. Decir aquí que un movimiento resulta obligatorio significa que la realización de tal movimiento resulta necesaria para que la conducta quede encuadrada en la actividad de jugar dicho juego. También este parece ser el alcance que hay que otorgarle a la afirmación del filósofo finlandés cuando sostiene que puede decirse que las leyes de la lógica prescriben cómo debemos pensar, pero que resulta obvio que las leyes de la lógica prescriben en un sentido diferente a las leyes del estado. En el caso de las promesas, entonces, la aceptación de la regla que sostiene "pronunciar las palabras 'prometo x' cuenta como colocarse bajo la obligación de realizar x", implicaría la necesidad práctica de cumplir lo prometido; y no, como pretende Searle, la obligación prescriptiva de hacerlo.

2.2. Reglas indicativas

Para ahondar en la distinción que media entre las normas técnicas y las prescripciones parece pertinente, además, comparar el análisis de von Wright con las ideas que Frederick Schauer desarrolla en su libro Playing by the Rules. Este autor clasifica a las normas prescriptivas en dos subclases: las reglas imperativas o regulativas y las reglas indicativas o instrucciones. Para diferenciar entre ambos tipos de reglas, pone énfasis en la distinta presión o fuerza que ellas ejercen sobre la conducta. A su juicio, las reglas imperativas ejercen presión normativa debido a su status como reglas, mientras que las instrucciones sólo ejercen presión debido a su utilidad indicativa en una ocasión dada.¹⁶

Ello es así porque, para Schauer, lo que identifica a las reglas indicativas es que son optativas en un doble sentido. En un primer sentido, son optativas porque sólo se aplican si un agente desea lograr el éxito en determinada tarea. En otras palabras, las instrucciones son hipotéticas pues contienen una cláusula condicional, explícita o implícita, que limita la aplicación de la regla a aquellos casos en los que se busque el éxito en alguna actividad. La existencia de esta cláusula condicional hace, según Schauer, que sus destinatarios piensen que existe una opción genuina entre participar o no en la tarea designada.

En un segundo sentido, son optativas porque su fuerza para motivar la conducta emerge de que se producirá el resultado deseado si se cumple con lo que la regla prescribe. Pero si se considera que siguiendo la instrucción no se alcanzará el objetivo, entonces la presión que ejerce tal regla se evapora. Esto sería así, según Schauer, porque se las considera como reglas indicativas, que proveen directivas útiles para los casos habituales, pero respecto de las cuales ni siquiera cuando se desee alcanzar un objetivo se considera que ejercen presión normativa alguna en cuanto reglas si se estima que, a pesar de realizar el deber que impone la norma, no se logrará el objetivo deseado.

Si se observa la caracterización que brinda Schauer de las reglas indicativas, pueden encontrarse dos coincidencias y una diferencia, todas igualmente significativas, con la caracterización de las normas técnicas que postula von Wright.

Las dos coincidencias están relacionadas con los sentidos en que Schauer considera que las instrucciones son optativas. El primer sentido coincide con la idea de von Wright al sostener que en el antecedente de las normas técnicas el objetivo deseado queda supeditado a la voluntad del destinatario de la norma. Decir, como lo hace Schauer, que las reglas indicativas son optativas porque sólo se aplican si un agente desea lograr el éxito en determinada tarea significa lo mismo que afirmar que la aplicación de la norma técnica queda supeditada a que el destinatario de la norma quiera alcanzar determinado objetivo.

El segundo sentido en que Schauer considera optativas las reglas indicativas coincide con lo que von Wright sostiene al decir que las reglas técnicas serán eficaces sólo si la proposición anankástica que presuponen es verdadera. Por ello, la eficacia de la directriz desaparece o, lo que es lo mismo, su fuerza para motivar la conducta se evapora, cuando la proposición anankástica presupuesta es falsa. En conclusión, decir que una norma técnica no resulta eficaz por el hecho de que la proposición anankástica que presupone es falsa significa lo mismo que afirmar, siguiendo a Schauer, que la fuerza de una regla indicativa desaparece si su destinatario estima que siguiendo sus pautas no logrará el objetivo deseado.

La importante diferencia que se puede señalar entre las dos caracterizaciones es que Schauer considera a las instrucciones como una subclase dentro de las reglas prescriptivas, mientras que von Wright, como se analizó, sostiene que las normas técnicas no se corresponden con el uso prescriptivo del lenguaje. Esta diferencia parece surgir de la distinta manera en que ambos autores definen la palabra "prescriptivo". El sentido que otorga Schauer a tal expresión es más amplio que el que utiliza von Wright, porque incluye dentro de su denotación a las reglas indicativas que, como vimos, son optativas. Para el filósofo finlandés, en cambio, el hecho de que las directrices estén supeditadas a la voluntad del agente hace que se excluya a este tipo de normas de la denotación de la palabra "prescriptivo". Por ello von Wright considera que las directrices imponen deberes de naturaleza diferente a los deberes impuestos por las prescripciones, deberes que, como ya fue analizado, denomina "técnicos". En este sentido, puede afirmarse que la clasificación del filósofo finlandés es más precisa porque posibilita la distinción entre diferente clases de deberes, a partir del tipo de norma del cual se derivan.

4. Diferentes tipos de reglas y la normatividad del derecho

Si se acepta la tesis que concibe al derecho como un conjunto de reglas de diferente tipo, se requieren herramientas conceptuales adecuadas que den cuenta de ello. Las distinciones que efectúa von Wright parecen cumplir satisfactoriamente tal función. Las ventajas de los estudios del filósofo finlandés se observan, al menos, al momento de caracterizar la noción de "deber jurídico", ya que permiten apreciar la ambigüedad con la que se utilizan las nociones de "obligación" y "deber" en diferentes contextos normativos. Más específicamente, en el ámbito jurídico la distinción entre deberes prescriptivos y deberes técnicos puede ser utilizada, como ya se ha mostrado, para descartar argumentos que pueden poner en tela de juicio la distinción tajante entre descripción y prescripción, que es uno de los fundamentos que permiten distinguir el derecho que es del que debe ser, es decir, para postular la separación conceptual entre derecho y moral.

Ahora bien, si se considera que la tesis de la separación conceptual y la que concibe al derecho como un conjunto de diferentes tipos de reglas forman parte de las bases teóricas sobre las que se asienta la filosofía positivista contemporánea, entonces una teoría positivista que intente dar cuenta del carácter practico o normativo del derecho tiene que ser consistente con tales tesis. Como se señaló en la introducción, el planteo que ofrece Bayón sólo es claro respecto de la relación entre la tesis de la separación conceptual y el problema de la normatividad, oscureciendo la relación entre esta última cuestión y la tesis de los diferentes tipos de reglas. Después de destacar varios puntos de vista respecto de las diversas especies de normas, Bayón señala que sólo se va a ocupar de las reglas "regulativas" o "que imponen deberes". A su criterio, lo que justifica que los restantes tipos de normas queden excluidos de su análisis es que las reglas regulativas juegan un papel central respecto de las demás en lo que concierne al derecho. Esto quedaría demostrado por el hecho de que, así como son perfectamente concebibles sistemas normativos de los que no formen parte reglas de cualquiera de los demás tipos, resultaría francamente difícil entender la idea de un "sistema normativo" que no incluyera ninguna regla regulativa. Sin embargo, y sin entrar a cuestionar el papel central de las reglas regulativas, esto constituye una deficiencia en su planteo, ya que una de las hipótesis centrales en el pensamiento de Bayón es que las normas jurídicas pueden ser analizadas como estructuras complejas de razones para la acción. Entonces, parece necesario que se consideren los diferentes tipos de reglas a dichos efectos.¹⁷

La importancia de este tipo de omisiones no es menor debido a la relevancia que posee, para la filosofía jurídica contemporánea, la tesis de que el derecho es un conjunto de diferentes tipos de normas. Esto puede ser entendido al menos de dos maneras: una fuerte y otra débil. Para la versión fuerte, la tesis de los diferentes tipos de reglas se relaciona directamente con aquella que postula la separación conceptual entre derecho y moral. Según esta posición, no sería posible identificar a un conjunto de normas como jurídicas, a fin de diferenciar el derecho de otros sistemas normativos socialmente relevantes, sin hacer referencia a normas no prescriptivas. La concepción de Bulygin que interpreta a la regla de reconocimiento como una regla conceptual —determinativa en términos de von Wright— parece encuadrar dentro de esta postura.¹⁸ Por ello, desde este punto de vista, la distinción entre diferentes tipos de reglas constituye una condición necesaria para poder postular la separación entre el derecho y la moral. Por otro lado, para la versión débil, si bien la tesis de los diferentes tipos de reglas no se relaciona directamente con la tesis de la separación entre derecho y moral, sí es relevante porque resulta necesaria para brindar una caracterización adecuada de los sistemas jurídicos. Esto encontraría su fundamento en el hecho de que existen determinadas normas jurídicas cuya caracterización quedaría desdibujada si son concebidas como cierto tipo de prescripciones. Por ejemplo, las posiciones que entienden a las reglas de competencia y a las reglas que confieren potestades, en cierta relación con reglas conceptuales o determinativas.

Entonces, suponiendo que las teorías que pretenden dar cuenta de la normatividad del derecho superen el problema que considera Bayón —esto es, hacer compatible el carácter práctico del derecho con la idea de la separación conceptual entre derecho y moral—, aún quedaría pendiente de respuesta la cuestión relativa a cuál es la relevancia que poseen los diferentes tipos de normas en la estructura de los razonamientos prácticos. o, lo que es lo mismo, cuál es la relevancia de los diferentes tipos de deberes en los razonamientos jurídicos justificatorios de acciones y decisiones.

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Notas

* Quiero agradecer a la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho por haber reconocido al presente trabajo con el premio A.A.F.D. al Joven Investigador en sus XIV Jornadas de Investigación; a los profesores Paolo Comanducci y Pablo Navarro por sus sugerencias y críticas; y a los miembros del grupo de investigación "Explicación y comprensión" de la Facultad de Derecho de Mar del Plata, en especial a su director Jorge L. Rodríguez por sus precisas colaboraciones y por su constante predisposición para discutir las ideas que dieron origen a este trabajo. Esta investigación ha sido realizada con el apoyo de la Fundación Antorchas.

¹ Cfr. Bayón 1991:17/40.

² En el presente trabajo las nociones de "deber jurídico" y de "obligación jurídica" se toman como sinónimas.

³ Cfr. Bayón 1996: 325/326.

⁴ Cfr. Aguiló Regla, 1990.

⁵ "Podría pensarse que el atributo 'prescriptivo' nos da la clave para una caracterización general de las normas. Se dice a menudo que el discurso normativo es el discurso prescriptivo. Al discurso prescriptivo se opone entonces el discurso descriptivo y a veces el valorativo. Sin embargo, será demasiado restrictivo identificar el significado de 'normativo' con el de 'prescriptivo' y el de 'norma' con el de 'prescripción'. Además, 'prescriptivo' y 'prescripción' son palabras con un significado vago y que necesitan una mayor precisión para ser útiles. Como veremos enseguida hay cosas que estaríamos dispuestos a llamar, sin la menor duda, normas; pero para las cuales los atributos 'prescriptivo' y 'descriptivo' serían igualmente inapropiados". (Von Wright 1963:2).

⁶ La expresión "regla" en von Wright se utiliza para hacer referencia a una especie de normas, las normas determinativas. En lo que sigue del trabajo, salvo aclaración en contrario, se utilizará tal expresión como sinónimo del término "norma", es decir como género y no como especie.

⁷ "El carácter, el contenido y la condición de aplicación constituyen aquello que propongo llamar núcleo normativo. El núcleo normativo es la estructura lógica que las prescripciones tienen en común con otros tipos de normas. Sin embargo, pueden existir diferencias específicas entre los núcleos de las normas de diferente tipo..." (Von Wright 1963:58).

⁸ Von Wright 1963:5.

⁹ "...Las reglas para contraer matrimonio a nadie obligan por sí mismas a nada; pero la regla, si la hubiera, que prohíbe a las personas solteras establecer un hogar les obliga a abstenerse de hacerlo hasta que no "hayan realizado el acto" de contraer matrimonio. No cabe sancionar a la gente por no casarse (salvo que exista una ley que haga obligatorio el matrimonio); pero puede ser penada, estando soltera, por hacer aquello que sólo se permite a los casados -o, estando casada, por faltar a las obligaciones propias de su estado." (Von Wright 1971:178).

¹⁰ El dilema planteado adquiere sentido si se parte del siguiente supuesto (analizado más adelante): que el uso de la expresión "obligación" es característico del uso prescriptivo del lenguaje. Así, resultaría problemático diferenciar tajantemente entre uso prescriptivo y no prescriptivo del lenguaje y, a la vez, sostener que de directrices y normas determinativas pueden derivarse obligaciones.

¹¹ "Diremos entonces que las leyes de la lógica prescriben como debemos y como podemos (may) y no debemos (must not) pensar. Quizás podríamos decirlo, pero si se reflexiona un poco es obvio que las leyes de la lógica prescriben (ordenan, permiten y prohíben) en un sentido diferente de las leyes del estado" (Von Wright 1963: 3; el destacado me pertenece). También en el texto citado en la nota 7, donde sostiene que el carácter forma parte del núcleo normativo, aclara que "pueden existir diferencias específicas entre los núcleos de las normas de diferente tipo". Creo que una de las diferencias significativas que se puede señalar es que expresiones como "obligatorio", "prohibido" y "permitido" varían su significado cuando son utilizados por diferentes tipos de normas.

¹² La idea de distinguir entre la regla determinativa y la norma técnica que puede formularse a partir de ella fue tomada de una crítica de Jorge Rodríguez a la concepción de Atienza y Ruiz Manero de las reglas de competencia: "Aunque en términos generales las afirmaciones de Atienza y Ruiz Manero parecen bastante atinadas, sostener que las normas de competencia pueden ser usadas como reglas "técnico-institucionales" resulta desafortunado. Si se quiere decir que a partir de las reglas de competencia concebidas como reglas conceptuales 'pueden formularse' reglas técnicas, ello sería correcto. Pero que las propias normas de competencia 'puedan ser usadas como' reglas técnicas no es admisible..." (Rodríguez 1999: cap I).

¹³ Paolo Comanducci ha efectuado un detallado análisis del constructivismo social en Searle. Para incluir a dicho autor dentro de la categoría de los constructivistassociales cita la siguiente caracterización de ésta corriente: ".. .social reality is somehow generated by the way we think or talk about it, by our consensus about its nature, by the way we explain it to each other, and by the concepts we use to grasp it. Social facts are thought to be a product of the very cognition, the very intellectual processes through which they are cognised, explained and classified, in so far as this cognition is a shared, collective one..." (Cfr. Comanducci 1999: 102).

¹⁴ von Wright señala otras dos posibles formas de desvirtuar el argumento de Searle que serían las siguientes: 1) puede decirse que en dicho argumento está implícita una premisa normativa como la siguiente "deben cumplirse las promesas" o, lo que es lo mismo, "esta prohibido no realizar la conducta prometida"; en este supuesto la conclusión sería prescriptiva, pero se derivaría de un conjunto de premisas que contienen un enunciado prescriptivo; 2) también puede tomarse a la conclusión como un enunciado que describe el hecho de que Juan se encuentra obligado, de acuerdo con determinado sistema de normas. Sin embargo, para el filósofo finlandés tomar cualquiera de estos caminos es concederle demasiado a Searle, ya que su argumento es mucho más interesante. Por ello, brinda la respuesta que se transcribe en el texto.

¹⁵ Podría pensarse que la segunda premisa del resumen que propone von Wright es, o al menos presupone, la regla constitutiva de las promesas. Pero, de todos modos, ello no resulta demasiado claro. una reconstrucción del argumento que parece más acorde con la idea de que la inferencia descansa en la apelación a una regla constitutiva, sería la siguiente:

1. 1. Bajo las condiciones C, pronunciar las palabras "prometo x" cuenta como colocarse bajo la obligación de realizar x.

2. 2. En las condiciones C, Juan pronunció las palabras: "prometo pagarte a ti, Pérez, veinte pesos".

3. 3. Juan debe (esta obligado a) pagarle veinte pesos a Pérez.

¹⁶ Cfr. Schauer 1991:3 y ss.

¹⁷ Cfr. Bayón 1991:243 y ss.

¹⁸ Cf. Bulygin 1976 y 1991.

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