No puedo hablar con mi voz sino con mis voces.

Alejandra Pizarnik ¹

I. Introducción

Cuando era estudiante de derecho, hace quince años, pensaba que lo más interesante de un orden jurídico no eran sus componentes normativos, sino aquellos discursivos y simbólicos. Por tanto, nunca me sentí muy cómoda dentro de una visión liberal, positivista, del derecho. Ahora sigo pensando lo mismo, con la única diferencia de que lo normativo no está desligado de lo discursivo o de lo simbólico, y ambos componentes influyen en la distribución de los recursos de las personas mucho más de lo creía anteriormente. He encontrado en la crítica de izquierda norteamericana al liberalismo legal una posibilidad de entender el derecho como un orden normativo-discursivo, y a la vez cultural y simbólico, en el sentido de que las normas también definen (aunque no son los únicos factores que influyen en esa definición) los aspectos discursivos e identitarios, y por tanto culturales, de las personas y grupos sociales (Brown y Halley, 2002). Esta crítica de izquierda propone que el derecho no es neutral, ni como estructura normativa ni como lenguaje, teniendo efectos materiales y simbólicos en la producción económica y cultural de una sociedad determinada. Tampoco es un orden normativo coherente o estable, sino que sus reglas y sus significados están en constante disputa política por los actores jurídicos que las crean y las aplican (ellos mismos ideológicamente), y por los grupos sociales (también ideológicos) que de facto influyen en su creación y aplicación (Kennedy, 1998).

Por tanto, este ensayo se basa en esa crítica de izquierda al orden jurídico liberal que se asume neutral, estable y coherente (Brown y Halley, 2002; Kennedy, 1998). Además, por mi activismo en el movimiento de derechos reproductivos mexicano, mi crítica es feminista. La literatura que he revisado sobre el divorcio es el debate norteamericano del feminismo de los años ochenta y los años noventa después de que se reformaron, primero en California en 1960 y después en varios estados, las leyes del divorcio para incluir el divorcio “sin causa”, por la voluntad de los cónyuges. Por ser un debate bien documentado, lo tomo de ejemplo para ilustrar cómo en el derecho de familia, y en otras normas que usualmente no se relacionan directamente con éstas (i.e. sobre la seguridad social y el mercado de trabajo), operan binarios culturales que tienen efectos distributivos en los recursos económicos y afectivos, y en el poder de negociación de los cónyuges durante el divorcio.

En la primera parte, el ensayo argumenta que estos binarios no son ajenos al derecho y a su poder de distribución, tanto material como simbólicamente. Por la compleja manera en la que derecho constituye subjetividades y distribuye recursos, un cambio de reglas puede significar cambios significativos en ambas latitudes (Kennedy, 1993). En la segunda parte se analiza: 1) de qué manera el debate feminista en torno al divorcio ha contribuido a identificar binarios culturales que se han arraigado en las normas de familia y en otras que inciden en el ámbito familiar, aunque no se consideran “de la familia”; 2) de qué manera el debate feminista ha contribuido a entender qué es lo que está en juego en el divorcio; y 3) cuáles han sido las soluciones feministas para cambiar los binarios y las disyuntivas que se producen al modificarlos en el derecho de familia, entendido más allá de las normas familiares. En particular, el ensayo se enfoca en las dicotomías que se han cimentado en el derecho familiar, analizando cómo influyen a la hora de redistribuir bienes, afectos y el trabajo de cuidado en el divorcio. En la tercera parte, el ensayo explora posibles avenidas jurídicas tomando en cuenta algunos binarios culturales desfavorables para las mujeres, y también, situaciones en las que las mujeres tienen mayor poder de negociación. Por último, se abordan algunas problemáticas de los modelos legislativos del divorcio en México tomando en cuenta la experiencia feminista norteamericana.

II. El derecho y los binarios

El mundo jurídico se debate entre dos fuerzas antitéticas: la imaginación y la clasificación binaria de los fenómenos sociales. Pareciera que, a pesar de la diversidad de colores, rostros, cuerpos e ideas, hay un magneto que siempre busca clasificar la vida en dos: blanco y negro; femenino y masculino; igual y diferente; privado y público; verdadero y falso. La lógica binaria es, al igual que la lógica jurídica formalista, muy pretenciosa. Busca encasillar los fenómenos sociales en dos cajas dicotómicas, con pretensiones de descripción universal del mundo. Una lógica binaria expresa que el mundo se divide en dos: hombres y mujeres; femenino y masculino; familia y mercado; familia y Estado; público y privado. Se está afuera o dentro de alguna categoría, pero no es posible estar (simbólicamente) en las dos.

Tomando en cuenta que la producción jurídica es también una producción cultural, es importante analizar cómo ciertos binarios culturales son recogidos por el derecho, pretendiendo formalizar, universalizar y codificar prácticas sociales que no necesariamente responden ni respetan las formas de convivencia plurales de las sociedades democráticas contemporáneas. ¿Cómo salir de ese pensamiento binario que nos aprisiona? ¿Cómo influye categorizar la vida social en dos en su regulación jurídica? ¿Qué tipo de distribuciones jurídicas y económicas se realizan estando dentro del binario y cuáles afuera de él?

A pesar de que los binarios son categorías rígidas del mundo, no son inescapables o intrascendibles. Los binarios son categorías históricas y discursivas situadas, incoherentes y manipulables. En este sentido, los binarios son “sitios densamente cargados con potencial duradero para la manipulación”, situados en una red cultural de definiciones normativas igualmente instables (Sedgwick, 1990, p. 10). Una forma de lidiar con los binarios y sus consecuencias epistemológicas es analizar cómo han sido construidos discursiva e históricamente. Dentro de esta visión, resulta más útil entender cómo se formaron y qué significados han adquirido durante el tiempo o en una época determinada, que desentrañar su lógica opuesta.

Es decir, una manera de deconstuirlos sería situarlos históricamente ² y comprender su poder discursivo “en competencia por la fuerza material o retórica necesaria para fijar los términos, y aprovecharse de alguna manera, de las operaciones de la incoherencia de su definición” (Sedgwick, 1990, p. 11). En otras palabras, desentrañar sus relaciones contingentes, dinámicas tácitas, e irresolublemente inestables (Sedgwick, 1990, p. 10). Sin duda, el derecho recoge, produce y reproduce binarios en sus reglas jurídicas y en la aplicación de las mismas, lo cual incide en el propio orden jurídico.

Contrario a la visión liberal positivista, el derecho es también un discurso históricamente situado, donde su conjunto de reglas no es puro y ni coherente. Además de ser un cuerpo normativo, las normas tienen una estructura discursiva. ⁴ Las normas son discurso. ⁵ Un discurso legal y político en disputa, que tiene efectos distributivos:

El derecho es una de esas cosas que constituye el poder de negociación de la gente sobre todo el universo de la vida privada y pública. Una de las cosas que este poder produce es la distribución del ingreso, entendido como la distribución de lo que la gente valora que es escaso. Pero otro producto del despliegue de poder en relaciones desiguales es el conocimiento, definido como los entendimientos particulares del mundo y cómo éste funciona (Kennedy, 1993, p. 124). ⁶

El derecho es un factor decisivo que interviene en la distribución de los recursos y el poder, “y al mismo tiempo, un discurso que impide modificar sustancialmente dicha distribución” (Alviar y Jaramillo, 2012, p. 41). El derecho se concibe como un campo dinámico, un “denso entramado de prácticas, instituciones y lenguaje y, por tanto, como un escenario de emancipaciones fugaces y cambios incrementales” (Alviar y Jaramillo, 2012, p. 44). Por tanto, para analizar los efectos que éste tiene sobre la distribución, hay que poner atención en el conflicto y en los jugadores inesperados que surgen en las batallas jurídicas.

En suma, el derecho influye en qué se distribuye y en cómo se distribuye, lo cual también genera ventajas y desventajas para la partes en la negociación. ⁷ Esto quiere decir que el derecho, a través de sus reglas, estructura las alternativas de negociación entre las personas y grupos, jugando un papel preponderante en cómo se distribuye “la riqueza, el ingreso, el poder y el conocimiento en las sociedades capitalistas” más allá de lo que el marxismo o el liberalismo le conceden a esta función (Kennedy, 1993, p. 90). El punto aquí es que el liberalismo legalista hace parecer que este efecto distributivo del derecho es neutral o ajeno al orden jurídico, y está principalmente relacionado con el orden económico, social, cultural, etc., en donde el derecho es un mero “instrumento jurídico” de ese orden (Kennedy, 1993).

Por el contrario, este ensayo argumenta que el derecho tiene todo que ver con esos otros órdenes (económico, político, cultural, social). La crítica de izquierda considera que el legalismo liberal desdibuja los factores de poder y dominación contenidos en las mismas normas jurídicas, siendo el derecho responsable, en buena medida, de moldear la cultura, la economía, la política, etc. En esta visión de izquierda:

Aquí, los poderes de subordinación y de la desigualdad no son simplemente vistos como alcanzados por la estructura de clases de la sociedad, o por los intereses de la relación sociedad-estado que garantiza los intereses de capital y de la dominación de clases, sino localizados en las normas que regulan una gran variedad de aspectos sociales, incluyendo, pero no limitados a la clase, el género, la sexualidad y la raza. Desde este ángulo, la ley y el estado no son vistos como neutrales o meramente prohibitivos, sino como importantes productores de identidad y subjetividad (Brown y Halley, 2002, p. 7).

En este sentido, para la crítica de izquierda, el derecho opera como un sitio de regulación de la identidad (Brown y Halley, 2002). En virtud del poder discursivo del derecho, las normas inciden fuertemente en la manera en que se forma y construye la identidad. Derecho y cultura no son ámbitos tan distintos. Permisiones y prohibiciones legales pueden invisiblemente “capacitar actores sociales y culturales para hacer un trabajo social y cultural particular” (Brown y Halley, 2002, p. 13). En otras palabras, las condiciones sociales y culturales también están dadas por las reglas jurídicas. Ámbitos que usualmente no se piensan como regulados por el derecho, lo están. Las reglas actúan entonces como un “telón de fondo” de la cultura. Las normas determinan, de manera directa e indirectamente, la regulación de la identidad. Los efectos de la ley sobre la identidad son “complejos, múltiples y contingentes” como los de la cultura sobre el derecho. Esto sugiere que el derecho “tiene efectos íntimos e intensos” en la producción cultural (Brown y Halley, 2002, p. 14).

Como se verá más adelante en este ensayo, los binarios reflejan productos culturales, que también constituyen, o pretenden constituir, una cierta identidad de las personas. Por tanto, la relación que este ensayo quiere trazar es entre los binarios (como categorías discursivas, productoras de identidad) y el poder distributivo del derecho. Por ejemplo, si una norma de familia entiende que un matrimonio se conforma por una mujer madre-esposa-dependiente y un hombre que es esposo-proveedor-independiente, ¿eso cómo influye en la distribución de recursos? ¿Qué otras normas “fuera” del derecho de familia están configurando ese binario y constituyendo esa identidad mujer-dependiente/marido-proveedor? ¿Qué efectos legales hay si se cambia ese binario en el derecho de familia o en las “otras” normas que inciden en la regulación familiar?

Una crítica de izquierda a la neutralidad de liberalismo legal, que asume la identidad como “la base para la igualdad y los reclamos emancipatorios de los grupos desaventajados, que el estado debe reconocer y reparar” (Brown y Halley, 2002, p. 7), es tomar en cuenta los efectos legales no intencionados, y aquellos intencionados pero no reconocidos del derecho cuando se hacen reclamos sobre la identidad (Brown y Halley, 2002, p.14). La pregunta no es entonces, ¿qué identidades debería el derecho reconocer o compensar por su falta de reconocimiento? Sino preguntar “¿Cómo frasear los reclamos dentro del derecho nos constituye, nos da una identidad? ¿Cómo de reclamar ser sujetos de derecho llegamos a constituirnos como seres monógamos, domésticos, económicamente interdependientes, siendo éste el paradigma de la intimidad garantizado por el matrimonio?” (Brown y Halley, 2002, p. 17). Lo anterior implica reconocer que el involucramiento del derecho en la cultura moldea nuestras ideas sobre lo que significa la intimidad, nuestros deseos y guía nuestras relaciones afectivas más de lo que creemos o reconocemos a simple vista (Brown y Halley, 2002).

III. Los binarios en el derecho de familia

Las aproximaciones feministas han identificado varios binarios que juegan un papel preponderante en las intervenciones legales al derecho de familia. Entre ellos: público/privado; (Bartlett, 1999-2000); familia/mercado (Olsen, 1983); igualdad/diferencia (Williams, 2002); dependencia/autonomía (Brown, 1995); trabajo productivo/reproductivo (Rittich, 2002). En un intento por desenmascarar la ideología liberal dominante detrás del binario público/privado, la crítica feminista ha coincidido en que ver a la familia como un santuario privado, que legitima un modelo de familia heterosexual inmune a la supervisión estatal, perpetúa la discriminación y la violencia, sobre todo hacia las mujeres (Fineman, 1995; Olsen, 1983; Bartlett, 1999-2000).

Brown considera que el liberalismo, tanto como ideología y discurso, ha construido históricamente un “sujeto de derechos” neutral, desconociendo la “posición social” de las personas en relación con el género, la clase y la raza, y paradójicamente, legitimando la división sexual del trabajo en el orden económico y social de las sociedades capitalistas (Brown, 1995, pp. 142-143). Esta división sexual del trabajo ha reforzado la dicotomía público/privado al constreñir a las mujeres “a la vida privada” (tareas doméstica y cuidado de los hijos) y a los hombres a “la vida pública” (trabajo fuera de la casa y esfera política) (Brown, 1995). Además, ha reforzado la familia nuclear heterosexual basada en el matrimonio, con efectos prácticos y simbólicos de exclusión hacia otros arreglos familiares que no se fundan a través del matrimonio, así como a las parejas homosexuales (Alviar y Jaramillo, 2012).

La crítica feminista considera que el privilegio de la familia privada (hetero)sexual redunda en un régimen jurídico hipócrita e incongruente. Mientras que el Estado “protege” las decisiones reproductivas y a las familias que se conforman con este modelo, considera “desviaciones” del régimen legal a las que no lo hacen, por ejemplo a las madres solteras (Fineman, 1995). Las “familias privadas” reciben entonces subsidios públicos generalizados a través de distintos programas gubernamentales, mientras que las “familias públicas” (madres solteras o cabezas de familia) son estigmatizadas o sujetas a una supervisión estatal rigurosa cuando son beneficiadas por la seguridad social. En este sentido, las críticas feministas también han señalado que el derecho crea “sistemas duales” de protección legal dependiendo de la clase social, el género y la raza de las familias (TenBroek, 1965; Brito, 1999).

Entonces, diferentes reglas legales aplican a las relaciones conyugales, de cuidado y propiedad entre las familias, dependiendo de si éstas son beneficiarias o no de la seguridad y programas sociales. En las familias beneficiadas por estos programas se crea una muralla separatista entre el derecho de familia que aplica para las familias “privadas”–usualmente parejas heterosexuales, blancas, ricas o de clase media– y las familias “pobres” –usualmente en arreglos de pareja diversos, de color y pobres (Brito, 1999). El resultado ha sido “una ortodoxia dominante de la reforma de la seguridad social en la que el gasto público da al gobierno una licencia ilimitada para interferir en las relaciones familiares” (Brito, 1999, p. 230). En otras palabras, por ser parte de una clase social desaventajada, las decisiones reproductivas y políticas de cuidado de los hijos de las mujeres y familias que reciben subsidios estatales o beneficios de la seguridad social son supervisadas e influenciadas por las políticas gubernamentales. Habiendo unas leyes “para los pobres” y otras “para los ricos.”

Por otra parte, se han notado también las consecuencias adversas para las mujeres y la igualdad de género del diseño de políticas públicas y reformas legales bajo la dicotomía del mercado/familia (Olsen, 1983). Esta falsa dicotomía asume que la familia es un orden privado coherente, una formación natural de la sociedad y que el estado es neutral en su regulación (Olsen, 1983, p.1506). Por otra parte, se considera que el mercado es el distribuidor de recursos por excelencia, donde se focalizan públicamente los recursos. La crítica de Olsen establece que la dicotomía mercado/familia ha limitado la efectividad de las reformas realizadas tanto en el derecho familiar como en el mercado (Olsen, 1983). Este binario se ha reforzado en las reformas legales en los dos ámbitos (el familiar y el económico) pues se ha buscado hacer que la familia se parezca más al mercado, o al revés.

El mejoramiento de las mujeres a través del derecho de familia se ha promovido a través de reformas que emulan el “igualitarismo” del mercado o que protegen a la familia de las tendencias mercantiles individualistas y egoístas, a través de la igualdad conyugal, la sanción de la violencia doméstica y el reconocimiento del trabajo de cuidado (Olsen, 1983). Mientras que el mejoramiento del mercado se ha buscado por medio de reformas que moderen el “individualismo” económico, promoviendo que no haya discriminación hacia las mujeres en el mercado laboral, en la seguridad social, o que sean más sensibles a las necesidades de las mujeres, como: la prohibición de la discriminación de género en el trabajo, la educación y la vivienda, y de los despidos por embarazo (Olsen, 1983).

Ninguna de estas reformas ha sido realmente exitosa para generar una igualdad de género ni dentro de la familia ni en el mercado, pues se han reforzado antiguas jerarquías sexuales entre hombres y mujeres, sin democratizar las relaciones familiares y el ámbito laboral (Olsen, 1983, p. 1560). Olsen evidencia que las tensiones entre las políticas del mercado y las políticas de familia cuando éstas se ven como una antí-tesis, paradójicamente complementaria, no resuelven los dilemas de la igualdad en ninguno de los dos lados. Al parecer, el mercado tiene lo que la familia carece, y al revés. A partir del binario familia/mercado se intenta mejorar un ámbito tratando de emularlo con el otro, pero se ha fracasado porque la misión es fútil: lograr que lo rosa, se vuelva azul, y viceversa, no tiene mucho sentido. La propuesta es entonces, pensar fuera de esa caja familia/mercado, lo que lleva a tener que transcender también otra más problemática: la femenina/masculina. Esto supone, en el entendimiento de Olsen, “incrementar radicalmente las opciones disponibles para cada individuo, y más importante, dejar que la personalidad humana salga del sistema actual dicotómico” (Olsen, 1983, p. 1578).

Otra dicotomía importante es la de la igualdad/diferencia (Williams, 2002). Que representa un debate en sí mismo en el feminismo. Básicamente la disyuntiva separa dos tipos de feminismo: el liberal y el cultural. El primero se pregunta, ¿debe el derecho promover normas y políticas que igualen las condiciones entre hombres y mujeres en relación con el matrimonio, el divorcio y las custodias de los hijos? Y el segundo: ¿o debe reconocer las diferencias biológicas y de género entre hombres y mujeres que impactan en la forma de concebir las relaciones de pareja, sus disoluciones y la crianza de los hijos? El debate entre el feminismo cultural (o de la diferencia) y el liberal (o el de la igualdad) no está zanjado y sigue provocando desacuerdos en la intervención política y legal feminista en el derecho de familia (Bartlett, 1999-2000).

Al respecto, la crítica del feminismo radical es que la dicotomía igualdad/diferencia no toma en cuenta la dominación estructural que se ejerce hacia las mujeres, por lo que reivindicar la diferencia puede verse como el producto de la historia de la dominación (MacKinnon, 1983). ¿Por qué se debe defender como “diferente” la situación de fragilidad de las mujeres? Otra crítica de MacKinnon es que tampoco sirve apuntar a la igualdad y a la diferencia al mismo tiempo, porque si se logra un avance en un lado, se descuida el otro. Por tanto, la pelea en estos campos, bajo el lente radical, no ha sido provechosa. ⁸ De igual manera, Wendy Brown es crítica de esta dicotomía pues “ningún enfoque desafía la división de género entre lo público y lo privado que sitúa la autonomía cívica en oposición a la familia, la sexualidad y la reproducción” (Brown, 1995, p. 158).

La autonomía a la que Wendy Brown se refiere en la cita previa revela otra dicotomía: dependencia/autonomía. Dentro de la ideología liberal, la autonomía es una característica prominente del sujeto de derecho, que reifica su masculinidad a través de la auto-provisión personal y económica (Brown, 1995, pp. 156-157). La autonomía masculina está construida por oposición a la dependencia femenina. Esta “criatura fantástica” masculina por ser independiente desde el nacimiento hasta la muerte, es paradójicamente dependiente tanto de la subordinación femenina en materia emocional y de mantenimiento físico (Brown, 1995, p. 158), como del trabajo doméstico gratuito que las mujeres brindan para que sea autónomo en la vida pública. En una sociedad liberal capitalista totalmente tecnificada el prototipo de ser autónomo masculino sería el “trabajador ideal” dedicado casi completamente al trabajo y pagando por todos los servicios domésticos y de cuidado a agencias especializadas (quizá no compuestas necesariamente de mujeres u hombres, sino de máquinas).

Respecto del binario trabajo productivo/reproductivo, las feministas de diversas corrientes han criticado la división de género del trabajo familiar denunciando que las mujeres invierten generalmente más tiempo y recursos que los hombres en tareas domésticas y de cuidado, por lo que esto aumenta la brecha salarial de género (Williams, 2002; Carbone, 1994; Rittich, 2002). Los economistas atribuyen esto a la combinación del fenómeno de “segregación laboral” de las mujeres con hijos; las diferencias en el capital humano y en las responsabilidades familiares (Carbone, 1994, p.184). Además, los incentivos laborales están diseñados para promover la carrera profesional de los hombres pues las políticas del mercado (capitalista) generalmente se basan en un “trabajador ideal” que “no tiene hijos” y dispone de su tiempo libre para trabajar horas extras (Williams, 2002, p. 827).

El mercado laboral ofrece opciones desmoralizadoras para las mujeres trabajadoras: políticas de trabajo de cuidado inadecuadas para satisfacer sus necesidades si son madres, un sistema defectuoso para proveer servicios de cuidados infantiles, y condiciones laborales explotadoras, con fenómenos discriminatorios conocidos: techos de cristal, acoso laboral, discriminación salarial, despido por embarazo (Williams, 2002). Esta crítica al mercado laboral ha sido poco articulada con la crítica al derecho de familia. Sin duda, en las economías de mercado, las normas juegan un papel importante en la delimitación de las fronteras del trabajo productivo y reproductivo (Rittich, 2002, p. 193). Sin embargo, no hay una relación natural o necesaria para dividir el trabajo productivo y reproductivo: la división es arbitraria (Rittich, 2002). El trabajo productivo y el reproductivo son esferas interconectadas, aunque se piense en ellas como dicotómicas. Para desarticular el binario habría que pensar que “el cambio en las políticas económicas, reglas e instituciones afectan la distribución de aquellos involucrados en las transacciones de mercado, esos cambios pueden alterar también la distribución de los recursos y el poder al interior de la familia” (Rittich, 2002, p. 195).

En consecuencia, la crítica feminista al derecho de familia de los años 80 y 90 desveló las consecuencias desventajosas para las mujeres de seguir propiciando estos binarios en las reformas legales sobre los arreglos familiares. Las investigaciones se centraron en cuestionar las reformas legales “neutrales” en el derecho de familia, como las leyes de divorcio sin causa y las custodias compartidas, y las consecuencias económicas que trajeron en detrimento de las mujeres (Boyd, 2004). Algunas propuestas feministas para salir de los binarios fueron: reconocer que las dicotomías son ideológicas, por lo que habría que pensar en términos “andróginos” y dar mayores opciones para que la personalidad del individuo se desarrolle libremente, preguntándose cómo deben ser las intervenciones estatales en lugar de si el Estado debe intervenir o no en el derecho de familia (Olsen, 1983). Reemplazar la pareja heterosexual por otra diada: la de madre/hijo reconociendo la relación de dependencia y cuidado que se crea para las mujeres en esta situación, por lo que se deben privilegiar las custodias maternales (Fineman, 1995).

Recientemente, se ha propuesto: de construir la dicotomía familia/ mercado poniéndolas “otra vez juntas” en la familia económica para analizarla como “un sitio de producción (y reproducción de los seres humanos), de provisión social y de consumo” (Halley y Rittich, 2010, p. 758); generar diálogos entre mujeres que tienen hijos y aquellas que no tienen como proyecto de vida ser madres, escuchar sus distintas perspectivas para no imponer a través del derecho una sola visión del mundo (Williams, 2002); pensar las esferas productiva y reproductiva como interconectadas, por lo que los modos de reestructuración económica deben ser entendidos como un conjunto de políticas y acciones que tienen efectos de género en ambas esferas (Rittich, 2002). Sin embargo, las críticas feministas tanto del siglo XX como del siglo XXI han explorado poco los binarios como categorías históricas y discursivas, incoherentes y con efectos distributivos.

Al criticar los binarios, las feministas nos enfrentamos a una disyuntiva: a) de construirlos, situando sus elementos históricos y discursivos, como lo propone Sedgwick; b) asumir que las normas jurídicas están permeadas por sus efectos discursivos y distributivos, analizando las maneras en que se puede intervenir en el derecho tomando en cuenta los costos negativos para las mujeres de estar y/o permanecer dentro de esas dicotomías. En este sentido, este ensayo argumenta que las mujeres dentro de esos binarios tienen un impacto desproporcionado pues, a través de esas categorías, se les ha relegado históricamente a la vida privada, asignándoles una identidad de “mujeres-madres-esposas”, dependientes de los “hombres-maridos-proveedores”. Las normas jurídicas del derecho de familia y las del mercado de trabajo históricamente han reforzado estos binarios al no reconocer el trabajo de cuidado que realizan las mujeres y estructurar un mercado de trabajo discriminatorio para las mujeres, en el sentido de que a las mujeres “les cuesta más” acceder y permanecer en empleos de la economía formal. Al promover la discriminación laboral hacia las mujeres y no dar beneficios suficientes para la maternidad y sus cargas económicas y afectivas, las normas jurídicas que estructuran el mercado laboral también han incidido en generar pocas alternativas para mejorar las posiciones de negociación de las mujeres dentro de la familia.

IV. El feminismo y el reto de la distribución en el divorcio

Las reformas liberales del divorcio sin causa en los años 60 en Estados Unidos ilustran claramente la relación entre los binarios y los efectos distributivos del derecho. En el divorcio hay varias cuestiones en juego: los bienes económicos de la pareja, la custodia y crianza de los hijos, el trabajo doméstico y de cuidado, y la sexualidad. El divorcio es una liquidación de bienes, cuidado y afectos en una sociedad amorosa en bancarrota. El divorcio habla de lo que el matrimonio fue y es, sobre todo, una negociación. Por eso: “las negociaciones del divorcio pueden replicar las desventajas de negociación en el matrimonio” (Rose, 1992, p. 433). Curiosamente, al pensar en el divorcio viene su némesis a colación: el matrimonio. Okin sostiene que el matrimonio es un arreglo injusto para las mujeres, pues las mete en relaciones de dependencia internas y externas, con altos costos para su desempeño profesional (Okin, 1989). Desde su perspectiva, las provisiones para las mujeres y los hijos después del divorcio, se relacionan con los acuerdos sobre la propiedad marital de los cónyuges (Okin, 1989).

Para Okin, las mujeres están en una posición asimétrica en el matrimonio por las diferencias socialmente construidas en el mercado y la familia: las desventajas de las estructuras laborales y la discriminación salarial que afecta el desempeño profesional de las mujeres, además de que son ellas las que se vuelven las cuidadoras principales de los hijos (Okin, 1989, p. 139). El matrimonio –y por tanto, el divorcio– sólo son reflejo de esas desventajas económicas y sociales de las mujeres. En este sentido, tanto la maternidad como el divorcio incrementan los costos de las mujeres para entrar y permanecer en el mercado laboral. Como anota Joan Williams: “En una sociedad donde una carrera laboral exitosa requiere horas extras de trabajo, es raro que las madres puedan realizar este trabajo extra: el 92% trabaja menos de 50 horas a la semana” (Williams, 2002, pp. 828-829). Por otra parte, el matrimonio aumenta las brechas económicas: mejora la situación de hombres casados, en relación con los solteros y de las mujeres casadas en relación con las solteras. Debido a la desproporción que hay en el trabajo de cuidado y crianza de los hijos invertido por las mujeres en relación con los hombres, en el divorcio: “las mujeres tienen que satisfacer mayores demandas con menos recursos” que sus (ex)parejas (Carbone, 1994, p.183). A pesar del incremento de la participación de las mujeres en el mercado laboral, los estudios muestran que su estándar de vida baja después del divorcio, mientras que el de los hombres sube (Boyd, 2004).

Aunque en la visión de Okin, se refuerzan los binarios público/ privado, trabajo productivo/reproductivo, me interesa resaltar dos cuestiones importantes sobre los efectos desventajosos del divorcio para las mujeres de su perspectiva: 1) que la injusticia viene desde antes, es decir, desde la entrada (económicamente desventajosa) al matrimonio; y 2) que hay una relación compleja entre la voz del cónyuge que se quiere separar y las vías de salida legal: “la asimetría de una relación se puede medir por la capacidad de poder salir de ella” (Okin, 1989, p. 139).Por lo tanto, tomando en cuenta que por el contexto laboral y social, las mujeres sí pueden estar en una relación de desventaja económica respecto de los hombres, para iniciar un análisis distributivo del divorcio habría que, primero que nada, analizar qué tanta “voz” da el derecho a las mujeres para salirse de un matrimonio no satisfactorio emocionalmente, pero económicamente provechoso.

Vale entonces la pena preguntarse: ¿Cuáles son los candados legales normativos para deshacer la relación? ¿Qué tan costoso es salirse de ella? Pues dependiendo de qué tan cerrados estén y cuán costoso sea salirse, se impedirá en mayor o menor medida la distribución de recursos de la propiedad conyugal. Por el poder de salida de una relación, configurado a través de las normas jurídicas, la voz de “me voy”, o “te dejo”, puede ser una verdadera amenaza o quedarse en mero chantaje. En cualquier escenario, ésta es la antesala de la negociación de la separación.

Un aspecto importante a tomar en cuenta en la negociación del divorcio, son efectivamente los costos asociados, sobre todo de las mujeres, para salirse de una relación cuando “los patrones de género agudamente diferenciados dentro del matrimonio; y un sistema económico donde el principal recurso de la mayoría de las parejas que se divorcian es el salario del marido” (Williams, 1994, p. 384). Williams considera que la regla de “quien gana el salario, tiene derecho a él”, no es una regla favorable para las mujeres divorciadas, puesto que el salario que antes mantenía una familia, se reconfigura como “propiedad personal” del marido (Williams, 1994, p. 384), en un sistema donde no se valora monetariamente el trabajo doméstico y de cuidado de los hijos que realizan principalmente las mujeres.

Esto lleva a otra denuncia feminista: la falta de reconocimiento legal de la “doble jornada” que hacen las mujeres: aquella impuesta por el mercado laboral “productivo” y las tareas domésticas y cuidado “reproductivas”. Una vez que los hijos nacen “típicamente las mujeres realizan el 79% del trabajo doméstico y una alta proporción del trabajo de cuidado de los hijos: un estudio estima que los padres pasan un promedio de sólo 12 minutos al día en el cuidado infantil” (Williams, 1994, p. 391). En este contexto, el sistema sexo/género de división del trabajo contemporáneo ha reforzado las desventajas económicas para las mujeres, sobre todo porque lo que se valora hoy en día es el capital humano, el cual las mujeres tienen menor poder de desarrollar por las dobles jornadas de trabajo productivo/reproductivo que realizan.

Aunque ha habido un incremento de las mujeres en el mercado laboral, no ha habido un incremento igual en las contribuciones domésticas de los hombres (Carbone, 1994, p. 183). A partir de las reformas del divorcio sin causa en Estados Unidos de América durante los años sesenta y setenta, la crítica feminista ha señalado que “las reglas del divorcio enfatizan la suficiencia individual, prevén apoyos limitados para el cuidado de los hijos y asumen custodias de género neutrales que no reconocen las posiciones diferenciadas entre mujeres y hombres” (Carbone, 1994, p. 183). El divorcio sin causa fue justificado como una forma de quitar la hipocresía y el chantaje matrimonial respecto de la sevicia, el abandono y la infidelidad. Sin embargo “desmanteló las provisiones tradicionales para el cuidado y crianza de los hijos sin ningún sistema que lo reemplazara” (Carbone, 1994, p. 187).

El divorcio con causas tenía una función de sanción social: hacer la salida más costosa al cónyuge “culpable” y eximir al “inocente”, con ciertas garantías legales previsibles: custodias preferentes para las mujeres y pensiones alimenticias. Aunque rara vez las pensiones alimenticias fueron generosas con las “esposas inocentes” o draconianas con las “culpables” (Carbone, 1994, p. 187). Además, el divorcio bajo causales “daba una ventaja de negociación considerable al cónyuge legalmente inocente cuya pareja estaba impaciente para obtener el divorcio” (Glendon, 1987, p. 82). Así, se podía negociar apoyo económico a cambio de libertad. Este sistema operaba dando protección económica a las mujeres dependientes y sus hijos después del divorcio (Glendon, 1987).

El divorcio sin causa cambió los términos de negociación al hacer las causales de divorcio poco relevantes, o inclusive irrelevantes, haciendo más fácil y menos costosa la salida del cónyuge “culpable” (Glendon, 1987). Esto se combinó con el incremento de las mujeres en el mercado laboral que propulsó la visión de las mujeres no como “esposas dependientes” sino como “madres trabajadoras independientes”, por lo que fomentar la dependencia del (ex)marido sonaba arcaico (Carbone, 1994). Antes, el apoyo a las mujeres se justificaba en la necesidad. Con las reformas, las cortes adjudicaron pensiones alimenticias “provisionales” o “transitorias” mientras las mujeres divorciadas encontraban un trabajo. Se esperaba que las mujeres dependientes por largo tiempo de los maridos, encontraran pronto un trabajo fuera del hogar. Además, la pensión estaba sujeta a que el marido pudiera pagarla. Por tanto, las reformas no tomaron en cuenta que las posiciones económicas de las partes reflejaban la división tradicional de género (Carbone,1994, p. 187). Es decir los binarios culturales anteriormente comentados.

Ante esta situación, las feministas en los años setenta y ochenta buscaron una distribución de la propiedad más equitativa en el divorcio, enfocándose en asegurar algún tipo de apoyo a las mujeres divorciadas cuyos maridos no daban pensión alimenticia, y corregir las injusticias de un sistema que no reconocía las contribuciones de las mujeres ni los bienes adquiridos por sus parejas durante el matrimonio (Bartlett, 1999-2000, p. 479). Debido a la baja adjudicación de pensiones alimenticias después del divorcio, ⁹ la mayoría de los grupos de mujeres preferían una distribución igualitaria (equal) de la propiedad obtenida durante el matrimonio, aunque lo que triunfó fue la propuesta feminista de una división más equitativa (equitable) en la distribución de bienes a través de legislación o de precedentes judiciales (Barlett, 1999-2000, p. 480). La premisa de esta estrategia fue que una división más equitativa de bienes después del divorcio sería mejor para aliviar la desventaja económica de las mujeres que depender de una pensión alimenticia mensual, y “no iba a estigmatizar a las mujeres como dependientes” (Bartlett, 1999-2000, p. 482).

Otro punto crucial en el debate feminista fue preguntarse cómo la ley distribuye recursos después del divorcio para la crianza de los hijos (Carbone, 1994; Bartlett 1999-2000). Uno de los problemas de las reformas del divorcio sin causa es que no reconoció una obligación económica y de crianza continua de los padres hacia los hijos, ni tampoco había mecanismos legales eficaces para implementarla (Carbone, 1994). A pesar de que las políticas de apoyo económico para los hijos, consideran los “recursos financieros de quien tiene la custodia del hijo” y el impacto de la custodia en los proyectos laborales de quien la detenta, usualmente los padres no asumen obligaciones de cuidado en una proporción equitativa con las madres (Carbone, 1994).

Asimismo, los apoyos económicos para el cuidado infantil sólo cubren una parte pequeña de los gastos: 1) se enfocan en gastos inmediatos; 2) terminan a los 18 años por lo que no cubren educación superior; 3) se otorgan de acuerdo con estándares vagos sobre lo que las cortes consideran “justo y razonable”; 4) en casos donde el padre tiene un salario bajo, se considera la dificultad que tiene para prestar el apoyo, sin balancear con los intereses de la familia y las dificultades que significa no obtener apoyo económico para quien detenta la custodia; 5) en casos donde el padre tiene ingresos altos, se limita el apoyo a los gastos inmediatos; 6) en casos de custodia compartida, las cortes reducen el monto del apoyo porque se “comparten” los gastos de la crianza, sin tomar en cuenta el impacto del cuidado en quien recibe menos ingresos; 7) en el balance de intereses, las cortes dan más peso al apoyo económico que al trabajo de cuidado realizado por quien detenta la custodia (Carbone, 1994, pp. 190-191).

Otra desventaja es que las reformas liberales del divorcio sin causa se combinaron con reformas que judicialmente eliminaron la custodia preferente para las madres y la mayoría de los estados se inclinaron por adoptar el principio del interés superior del menor (Bartlett, 1999-2000). Esto significó la casi completa eliminación del presupuesto legal de custodia a favor de las mujeres, sin ningún control sobre la adjudicación de las cortes con “sesgos de género” (Bartlett, 1999-2000, p. 483). También trajo como consecuencia que “muchos hombres amenazaran con pedir la custodia de los hijos como estrategia de negociación para lograr una reducción en el monto del apoyo económico para el cuidado infantil” (Carbone, 1994, p. 1991).

La cuestión sobre quién debe tener la custodia de los hijos después del divorcio ha sido un punto de desacuerdo en el feminismo. Las feministas culturales apoyan las custodias preferentes para las mujeres, por el vínculo de necesidad y dependencia que se crea entre la madre y el hijo/a (Fineman, 1995). Otras feministas (liberales, radicales) se sienten incómodas con la presunción de la custodia preferente hacia las mujeres porque refuerza justo ese vínculo de dependencia y asume que las mujeres son las personas idóneas para realizar tareas de cuidado y crianza, liberando a los hombres de estas responsabilidades. Sin embargo, la mayoría se inclina por un(a) cuidador(a) principal y en general han promovido que el apoyo económico para los hijos provenga de los padres (Bartlett, 1999-2000).

Cada vez hay más críticas a esta postura. Se argumenta que la dependencia en los recursos privados es inadecuada cuando los padres no tienen una buena posición económica, también que las mujeres acaban cumpliendo una función pública al satisfacer necesidades de sus dependientes (hijos, adultos mayores), por lo que el Estado debería apoyar con recursos públicos. Fineman considera que cuando las mujeres dependen de recursos privados, son “inadecuadamente forzadas a depender de un hombre y por ende a conformarse con las reglas de la familia nuclear” (citada en Bartlett, 1999-2000, p. 486).

V. Los binarios y sus efectos distributivos: ¿quién gana y quién pierde en el divorcio?

El debate sobre el divorcio sin causa en Estados Unidos de América retrata que esta reforma se hizo intentando salir de las dicotomías de género reforzadas por el derecho de familia y las normas del mercado de trabajo: público/privado; trabajo productivo/reproductivo; dependencia/autonomía, mercado/familia. Sin embargo, las reformas tuvieron mayores desventajas económicas para las mujeres, precisamente porque estas dicotomías no fueron desmanteladas previamente en los arreglos familiares estadounidenses del siglo XX ni en el mercado laboral. En este sentido, históricamente el siglo XIX impulsó un “culto a la domesticidad”, donde el trabajo doméstico (realizado principalmente por mujeres) se diferenció del asalariado (realizado principalmente por hombres), dando origen a dos binarios económicos y sexuales importantes: trabajo productivo/reproductivo; esposa-cuidadora/marido-proveedor (Pateman, 2013).

En la primera mitad del siglo XX, las mujeres entraron con fuerza al mercado laboral “productivo” y obtuvieron dominio y administración sobre sus bienes y salarios. Sin embargo, las reformas que reconocieron la propiedad de las mujeres, como las Leyes de Propiedad de las Mujeres Casadas en los Estados Unidos, no desarticularon el culto a la domesticidad, reforzando la dependencia doméstica de las mujeres en el hogar, en virtud de que sólo se reconoció el derecho de las mujeres a sus salarios y no los derechos de propiedad del trabajo doméstico que realizaban (Williams, 1994; Siegel, 1994).

Por lo tanto, el cambio de binarios –en este caso el intento de deconstrucción “del culto a la domesticidad” a través de las normas de familia– tiene que tomar en cuenta dos tipos de reglas que inciden en la distribución. Las primeras son las más obvias: “las reglas que afectan las conductas de las partes durante la negociación” de las cuestiones en juego. Y las segundas, menos obvias, “las normas que estructuran las alternativas para seguir en la situación de negociación” (Kennedy, 1993, p. 83). En este sentido, hay reglas que evidentemente afectan el poder de negociación en el divorcio: las reglas sobre las posibilidades de separación (con causal, sin causal, tiempo para separarse); las de la división de la propiedad marital y las de custodias de los hijos.

Sin embargo, hay un segundo tipo de reglas, que no se ven a simple vista y que también inciden en la negociación de las cuestiones en juego en una separación: las que estructuran las condiciones de acceso y permanencia en el trabajo laboral, los beneficios de seguridad social que vienen acompañados del empleo y las normas que prevén remedios para la violencia doméstica. Dichas normas regulan también los incentivos para permanecer en el matrimonio o divorciarse y afectan el poder de negociación que tienen los hombres y las mujeres en ambos casos. Por lo tanto, antes de realizar un cambio en las reglas del divorcio, la custodia y los alimentos (normas de familia) deberían revisarse otras normas “fuera del derecho de familia”, en donde los binarios culturales también operan.

Si las mujeres tienen menos acceso y permanencia en el mercado laboral formal, ganan cuantitativamente menos que los hombres, invirtiendo más horas en el trabajo doméstico (no remunerado), tienen beneficios laborales precarios, parciales o nulos para solventar las cargas domésticas y en el cuidado de los hijos (licencias de maternidad, ayudas en caso de desempleo, seguros médicos con servicios obstétricos prenatales y posnatales), las reglas del divorcio que “de un momento a otro” las consideren completamente independientes, tendrán consecuencias negativas para las mujeres con más desventajas económicas y sociales o en situaciones de alta dependencia de su pareja.

Por otra parte, la pregunta de cómo podría el orden jurídico existente proveer una base adecuada para futuras decisiones distributivas más igualitarias después del divorcio, no puede responderse sin tomar en cuenta cómo operan los binarios culturales en una sociedad. De acuerdo con Carbone, el derecho de familia norteamericano reforzaba el modelo matrimonial heterosexual nuclear (esposa-madre-dependiente/ hombre-marido-proveedor) al hacer el divorcio difícil y costoso para la parte que se quería separar (Carbone, 1994). El matrimonio proveía seguridad económica al costo de sacrificar independencia y autonomía personal (Carbone, 1994, p. 187). La distribución de recursos en el divorcio con causa partía de esos vínculos de dependencia dando garantías, aunque mínimas y con problemas de implementación, para las mujeres con hijos dependientes de los maridos después de la separación.

Los binarios previamente establecidos en las normas familiares, en el mercado laboral, y en la seguridad social, que regulaban la realidad conyugal de muchas mujeres norteamericanas, no fueron tomados en cuenta por las reformas del divorcio sin causa, sino que se intentó pasar de los binarios culturales que estructuran relaciones de dependencia(trabajo productivo/reproductivo; autonomía/dependencia) rápidamente a otro modelo: mujer-madre-independiente/exmarido-independiente-exproveedor. Sin embargo, en el divorcio, las diferencias financieras y dependencias emocionales cuentan. En este sentido, la controversia del divorcio “con o sin causa” no es tan trascedente como los efectos distributivos que tengan las leyes y políticas sobre la propiedad marital, la pensión alimenticia y la custodia de los hijos después del divorcio (Carbone, 1994, p. 189). Así como las que estructuran las alternativas de las mujeres a permanecer o no casadas: las de acceso y permanencia en el mercado laboral, los beneficios sociales para ayudar con las cargas de la maternidad, y las normas que remedien situaciones de violencia conyugal.

Un sistema jurídico que dé “salidas rápidas” y poco costosas al cónyuge que se quiere separar, sin tomar en cuenta las relaciones de dependencia y necesidad generadas dentro de la familia por las dinámicas de pareja, y fuera de ella por el mercado laboral, dará una ventaja (emocional y económica) comparativa a la voz de la separación. En la realidad, este sistema jurídico de salidas rápidas, en contextos donde las mujeres no tienen igualdad laboral con los hombres y principalmente asumen (con su tiempo y sus recursos) las tareas domésticas y cargas económicas en el cuidado de los hijos, les quita poder de negociación en la separación, pues las “mujeres están dispuestas a sacrificar su propio bienestar, por la custodia de sus hijos” (Carbone, 1994, p. 191). Por otra parte, las normas jurídicas que reconozcan relaciones de dependencia creadas entre la persona cuidadora y los hijos, proveyendo mecanismos eficaces para hacer efectivos los apoyos económicos después del divorcio (pensiones alimenticias y apoyos económicos para el cuidado de los hijos, tomando en cuenta el tiempo invertido en las tareas de crianza) darán mayor poder de negociación al cónyuge que detenta la custodia y funge como cuidador principal.

Las problemáticas en la división de la propiedad familiar y marital, así como en el otorgamiento de las pensiones alimenticias para solventar los costos de la crianza y en el reconocimiento del trabajo de cuidado que se realiza, sobre todo por las mujeres, deben ser tomadas en cuenta por las leyes del divorcio. De otra manera, se fomentarán separaciones poco equitativas en la distribución de las tareas de cuidado y en las cargas económicas y emocionales que divorciarse supone. En una sociedad donde los hombres no asumen obligaciones de cuidado en una proporción equitativa con las mujeres, se tienen que reforzar los apoyos económicos para las mujeres (privados y públicos) en el desarrollo de estas tareas, para elevar el poder de negociación de las mujeres (dependientes o con custodia de los hijos) en los divorcios. Algunas personas dirán que esto fomenta el binario trabajo/cuidado; madre/hijo y el culto a la domesticidad, y es cierto.

El problema es que en relaciones de dependencia, evadir y desconocer esos vínculos de necesidad genera más daño económico que simbólico. Las mujeres separadas que de facto realizan estas tareas no van a cambiar sus relaciones de dependencia de la noche a la mañana y tienen necesidades económicas apremiantes. El divorcio plantea problemáticas en la visión del matrimonio como una empresa económica compartida, pues no todo matrimonio lo es (Carbone, 1994, p. 195). Para hacer leyes del divorcio más justas, habría que empezar por replantearse la estructura de dependencia económica que el matrimonio genera. En la medida en que los matrimonios sean más igualitarios, los divorcios también lo serán. Lo anterior pasa por reformular las estructuras sociales y económicas que promueven la discriminación laboral de las mujeres en el mercado de trabajo. Un mercado laboral en donde no se valora el trabajo femenino (productivo y reproductivo) de igual forma que el masculino, arroja a las mujeres a mayores vínculos de dependencia económica (de los hombres y del Estado). Ésta es quizá la apuesta más grande del feminismo: lograr compartir mejor las responsabilidades familiares entre hombres y mujeres, sobre todo en la crianza de los hijos; que el mercado laboral promueva trabajos más compatibles con las tareas de cuidado doméstico; y fomentar apoyos económicos (públicos y privados) para el cuidado de los hijos (Carbone, 1994, p. 194).

Por lo tanto, el derecho debería operar en dos vías distintas: reconociendo vínculos de dependencia familiares existentes y deconstruyendo binarios que promueven patrones de discriminación de género en los arreglos familiares, tanto en las normas familiares como en las que estructuran el mercado de trabajo y la seguridad social. En un principio, estas avenidas pueden parecer contrapuestas, pero en realidad son caminos paralelos. Por una parte, hay que preguntarse: ¿qué tanta libertad hay para salirse de los binarios? Williams argumenta que la mujeres tienen poca libertad para evadir los roles tradiciones de género, pues la “tradición de la feminidad” ha sido culturalmente persistente, al grado de que actualmente “2 de cada 3 mujeres son empleadas menos de 40 horas a la semana durante sus años clave para avanzar su carrera profesional, y el 85% de las mujeres se vuelven madres” (Williams, 2002, p. 828).

Si el 85% de las mujeres tienen interés en la maternidad, por elección propia o por necesidad, el derecho tendría que reconocer que en esos casos, es muy probable que se generen vínculos de dependencia económicos y afectivos de esas mujeres con sus hijos e hijas. Esa dependencia no podría obviarse en un sistema jurídico comprometido con la igualdad de género y la distribución de bienes y recursos en casos de divorcio, a través de la división de la propiedad conyugal, la adjudicación de pensiones alimenticias y de apoyos económicos para el cuidado infantil, tendría que tomar en cuenta esos vínculos de dependencia, en aras de no dejar desprotegidas económicamente a mujeres y niños. En contraste, habrá mujeres que no tengan interés en la maternidad o tengan relaciones de pareja más igualitarias: matrimonios y concubinatos donde se distribuyen las cargas económicas y de cuidado de los hijos de forma más equitativa entre hombres y mujeres. En esos casos, el derecho debería de optar por otro tipo de solución distributiva.

Para estos casos, donde las mujeres pueden tener mayor poder de negociación frente a los maridos por contar con mayores recursos (económicos, educativos, emocionales), el derecho podría enfocarse en reforzar los acuerdos privados de las partes en el divorcio sobre las tres cuestiones en juego: la pensión alimenticia, la custodia y el apoyo económico para el cuidado de los hijos (Mnookin y Kornhauser, 1979). En esta visión “desregulada” del divorcio, que supone mayor autonomía de las partes y capacidades de negociación más simétricas, el derecho se debería ocupar de establecer normas claras para que las partes pudieran llegar a acuerdos capaces de ser implementados. De manera que lo negociado “a la sombra del derecho” sea garantizado por el orden jurídico. Este modelo no asume necesariamente una lógica binaria de marido/proveedor, esposa/dependiente, sino que avanza por otro lado: en relaciones de pareja más igualitarias, se abre la cancha jurídica para propiciar una negociación de los términos de la separación.

¿Cómo hacer compatibles estos dos modelos? Primero, estableciendo normas jurídicas claras sobre las causas y consecuencias del divorcio. Esta propuesta asume un modelo de causales, donde una de ellas sea la “separación por mutuo acuerdo”. En estos casos, los cónyuges podrían negociar, inclusive de forma privada, los términos de la separación. Ese acuerdo “privado” tendría validez jurídica realizado ante un notario público o registrándose en un juzgado familiar. Se necesitaría el consentimiento de ambos cónyuges para salirse de la relación y un acuerdo de los términos en que se distribuyen los bienes en común, se determina la custodia, los apoyos económicos para el cuidado y las cargas domésticas en la crianza de los hijos. Segundo, en casos donde no haya acuerdo, y sólo una persona quiera divorciarse, prevalecerían normas jurídicas, o al menos sería una opción accionarlas, que dieran mayores herramientas de negociación a la parte que se encuentra en una relación de mayor dependencia económica y afectiva respecto de la otra, y respecto de los hijos en común.

Por otra parte, para generar separaciones más justas, se tendrían que revisar las normas laborales y de seguridad social para generar mayor igualdad en la distribución de tareas domésticas y de crianza de los hijos, con tareas vinculadas al mercado económico. Por ejemplo, dando mayor flexibilidad de horarios, beneficios de seguridad social a las personas con hijos y garantías laborales en casos de embarazo. Asimismo, una revisión de las reglas sobre la violencia doméstica es necesaria: cómo opera el derecho en estas situaciones para investigar, dar órdenes de protección frente a la violencia, remediar y compensar el daño. De lo contrario, reformar únicamente las normas familiares, sin tomar en cuenta otras reglas que afectan el poder de negociación de las partes y las que estructuran las alternativas para negociar, será quedarse en la punta del iceberg.

VI. Las problemáticas del divorcio en México

Los modelos legislativos sobre el divorcio en México han establecido básicamente tres tipos de divorcio: por mutuo consentimiento, causal y sin expresión de causa. El divorcio por mutuo consentimiento se lleva a cabo por la vía administrativa estableciéndose una serie de requisitos legales para que se decrete civilmente disuelta la unión. ¹⁰ El divorcio causal ha sido tradicionalmente entendido como un divorcio sanción o remedio, según la causa y la persona que lo origina, tramitándose judicialmente. El divorcio sanción supone que hay una violación grave a los deberes matrimoniales y opera en contra del cónyuge “culpable” (Baqueiro y Buenrostro, 2015). ¹¹ El divorcio remedio implica una causa “objetiva”, por lo que no hay culpabilidad o inocencia de ninguno de los cónyuges de la ruptura. ¹² La principal diferencia entre estos dos tipos de divorcio es que la sanción al cónyuge culpable es tanto personal como patrimonial. En estos casos, si el matrimonio se rigió por el régimen patrimonial de sociedad de gananciales, el culpable pierde los frutos y productos de los bienes del inocente. El juez puede conceder además una indemnización al cónyuge inocente por daño moral, si las causas del divorcio comprometen su interés personal (Fernández, 2013). Asimismo, el cónyuge culpable no tiene derecho a pensión alimenticia, excepto si está en estado extremo de necesidad. Cuando ambos son culpables se pone fin a la obligación alimentaria.

Por último, el divorcio sin expresión de causa se tramita judicialmente y puede ser solicitado de manera unilateral. ¹³ En este tipo de divorcio, se privilegia la autonomía y la libertad del cónyuge que quiere separarse y “se puede decretar a pesar de que las partes tengan propuestas divergentes para regular las consecuencias del mismo” en materia de distribución de bienes y custodia de los hijos (Baqueiro y Buenrostro, 2015). Lo que se buscó mediante este sistema fue una disolución pronta del vínculo matrimonial, que generara menores costos de litigio para los tribunales y eliminara el chantaje entre los cónyuges, sin perjuicio de que la autoridad judicial interviniera para resolver conflictos sobre los bienes, la compensación del trabajo doméstico y la custodia de los hijos una vez decretado el divorcio (Domínguez, 2014).

Por tanto, el cónyuge que se quiere divorciar presenta un convenio de separación con sus propuestas sobre cómo fijar los términos de la pensión alimenticia, la custodia y régimen de visitas de los hijos, así como la liquidación de los bienes en caso de estar bajo un régimen de sociedad conyugal o el porcentaje de la compensación patrimonial a recibir por el trabajo doméstico realizado por el cónyuge que se dedicó principalmente a las tareas del hogar en caso de existir separación de bienes (la ley prevé una compensación de hasta el 50% de los bienes del cónyuge “proveedor”). En caso de haber diferencias entre las partes sobre el convenio, el juez cita a una audiencia de conciliación y si no se logra el consenso, dicta sentencia resolviendo la disolución del vínculo matrimonial y los puntos controvertidos del acuerdo se litigan en un proceso incidental (Baqueiro y Buenrostro, 2015).

Este breve bosquejo de la regulación del divorcio en México denota que hay una tendencia liberal a privilegiar la libertad y la autonomía de los cónyuges para separarse, no obstante exigirse la convivencia mínima de un año para que proceda el divorcio por mutuo consentimiento y el unilateral. Las vías previstas por la ley para divorciarse son básicamente dos: si hay acuerdo de voluntades, no hay hijos ni dependencia económica entre la pareja, el divorcio es administrativo, más rápido y menos costoso. Por el contrario, si no hay acuerdo, habiendo una causa subjetiva u objetiva (divorcio sanción o remedio) para demandar el divorcio, el cónyuge inocente tiene más cartas a su favor para negociar en caso de tener hijos y depender económicamente de su pareja. Pero también el proceso puede ser más largo, costoso, desgastante y un arreglo equitativo dependerá del poder de negociación que se tenga conforme a las reglas que determinen la pensión alimenticia, la custodia de los hijos y la valoración del trabajo doméstico y de cuidado. Asimismo, las reglas “fuera” del derecho de familia como el acceso al mercado laboral y los recursos económicos también determinan este poder de negociación.

Suponiendo que la relación de pareja se basa en el modelo mujer dependiente/marido proveedor, la mujer tendrá que enfrentar los gastos del litigio y la obtención de un arreglo más equitativo respecto de los bienes y el trabajo de cuidado de los hijos dependerá de que pueda probar la culpabilidad del marido, y de las reglas establecidas para la pensión alimenticia, la custodia de los hijos y la compensación del trabajo doméstico. En caso de que estas reglas no la favorezcan, es decir, no se prevea una compensación económica por el trabajo doméstico realizado, la custodia sea determinada por el juez con base en “el interés superior del menor” y el monto de la pensión alimenticia sea muy bajo o mínimo para sufragar los gastos de supervivencia, el arreglo económico, de custodia y cuidado de los hijos le será muy poco favorable. De hecho, su situación será muy similar a la de las mujeres californianas después de que se estableció el divorcio sin causa, quienes acabaron severamente empobrecidas por no haber reglas de custodias y pensiones alimenticias que reconocieran los vínculos de dependencia creados en el binomio marido-proveedor/mujer-cuidadora.

Por otra parte, el divorcio sin causa o unilateral plantea un panorama diferente: privilegia y da una salida legal rápida al cónyuge que quiere separarse. En caso de que sus términos de separación sean aceptados por su pareja, el divorcio será poco costoso. Este escenario, supone una pareja que tuvo un matrimonio más equitativo en cuanto a la distribución de las cargas domésticas y de cuidado de los hijos, así como gastos compartidos en la manutención del hogar y la crianza de los hijos. En caso de que el convenio de separación sea fuente de conflicto entre la pareja, el litigio judicial sobre los bienes y la custodia de los hijos puede ser similar al que se enfrenta en un juicio de divorcio sanción, con las salvaguardas de que existen unas reglas que obligan a la compensación del trabajo doméstico en caso de que uno de los cónyuges se haya dedicado preponderantemente a las tareas del hogar y si no hay un acuerdo de custodia compartida, la custodia materna tiene preferencia para los hijos de hasta los 12 años (Baqueiro y Buenrostro, 2015).

Por tanto, en estos casos, el cónyuge dependiente –puede ser hombre o mujer, ya que la regla de indemnización por haberse dedicado al hogar no establece sexo– tiene una carta a su favor para negociar. Respecto de la distribución del cuidado de los hijos, la regla de la custodia materna preferente operaría en favor de las mujeres que se han dedicado al hogar y a la crianza de los hijos, pues no es factible que quieran ceder por completo la custodia de los hijos al marido y a cambio de la custodia compartida podrían obtener mayores beneficios económicos. Sin embargo, la custodia materna preferente también puede traer desventajas para las mujeres dependientes en el caso de que no se llegue a un acuerdo económico favorable con el ex-marido, puesto que a ellas les tocaría asumir mayores cargas domésticas, invertir mayor tiempo en el cuidado de los hijos o pagar para delegarlo, lo que las empobrecería significativamente en caso de no obtener una pensión alimenticia suficiente o una indemnización equitativa por las tareas domésticas realizadas. Tomando en cuenta la experiencia norteamericana, las reformas liberales mexicanas del divorcio sin expresión de causa deben verse con sospecha, atendiendo a los binarios culturales de producción/ reproducción; marido-proveedor/esposa-dependiente que todavía existen en el país.

VII. Conclusiones

El derecho, desde una visión liberal legalista, ha desdibujado los factores de dominación y de producción cultural que el derecho tiene sobre la construcción de la identidad y la distribución de los recursos. La crítica de izquierda a esta visión postula que el derecho es un orden normativo y discursivo que incide fuertemente en la regulación de la identidad y moldea las alternativas de distribución de los recursos económicos. Sin embargo, tanto la crítica de izquierda como la crítica feminista al derecho ha trazado pocos puentes entre el poder discursivo del derecho y las dicotomías culturales (binarios) que inciden en los efectos distributivos de las normas jurídicas. La lógica de los binarios es una camisa de fuerza que tiene efectos distributivos en un sistema jurídico. Al asumir que hay dos maneras de estar en el mundo y que el derecho debe regular las relaciones familiares de acuerdo con ese modelo dicotómico, los binarios inciden en los factores de distribución y negociación estructurados a través de las normas jurídicas.

Sin embargo, antes de realizar alguna intervención jurídica para cambiar la producción cultural y económica, habría que preguntarse si a través de las normas jurídicas existentes no hay un binario cultural recogido esas normas que esté operando de forma estabilizadora y estructurando el poder de negociación de las partes. En este sentido, en el cambio de reglas que inciden en los incentivos para negociar o para estructurar alternativas en las posiciones de negociación, habría que analizar cuidadosamente la forma en que los binarios han operado históricamente en las normas jurídicas: a quiénes han privilegiado y si las ventajas que se han dado a esas personas o grupo social están justificadas o son discriminatorias (en términos de que imponen mayores cargas económicas, afectivas y de cuidado a unas personas por razón de su sexo, género, orientación sexual, clase, etnia, edad, etc.). ¿Qué implicaría realizar un cambio normativo en términos de género? Tomando en cuenta que no todo mundo está, o quisiera estar, afuera de los binarios, para las personas que se encuentran adentro, ¿qué costos tendría romper la dicotomía o transitar hacia otra?

En el caso del divorcio sin causa, las leyes en Estados Unidos se reformaron bajo una serie de dicotomías históricas (trabajo productivo/ reproductivo; familia/mercado, masculino/femenino) que reforzaban la dependencia económica de las mujeres de los maridos, sin tomar en cuenta las necesidades reales ni de las mujeres ni los niños (Carbone, 1994). Las relaciones de dependencia creadas han sido difíciles de superar a través de las reformas del divorcio sin causa que no se generaron mecanismos en otras figuras (pensiones alimenticias, adjudicación de custodias y apoyos económicos para el cuidado infantil) suficientes para paliar la desigualdad económica y afectiva que genera en las mujeres esa dependencia. Las posiciones desiguales de las mujeres después del divorcio, reflejan sus posiciones de desigualdad durante el matrimonio. Mientras el matrimonio (y el concubinato) siga reproduciendo binarios culturales inequitativos (esposa/dependiente; marido/ proveedor), las leyes del divorcio que no reconozcan que este binario existe y es perjudicial para las mujeres cuando los hombres quieren salirse de la relación sin dar apoyo económico para aliviar su dependencia y contribuir a las tareas de cuidado que realizan, persistirá la desigualdad así el derecho intente desmantelar el binario argumentando mayor igualdad y libertad entre las partes.

Por otra parte, el derecho sí debería proporcionar otro escenario jurídico para la separación en casos de que las relaciones de pareja previas hayan sido más igualitarias y existan una mayor simetría en la negociación. La apuesta debería ser por “desregular” los acuerdos distributivos, reconociendo los términos de la separación negociados por las partes. Asimismo, las propuestas feministas sobre los términos de la separación y las consecuencias económicas del divorcio no deben desconocer las desventajas laborales estructurales que existen para las mujeres, fomentadas por los binarios mercado/familia; trabajo/cuidado; femenino/masculino; dependencia/autonomía. La desigualdad material también se produce por la desigualdad simbólica fomentada por los binarios culturales. Mientras en el mundo “de afuera” persista la discriminación laboral y las tareas de género desproporcionadas en el trabajo doméstico, será muy difícil combatir la discriminación “dentro” de las parejas. La deconstrucción de los binarios históricamente situados, dentro y fuera de las normas familiares, es un ejercicio necesario para avanzar la crítica feminista en materia familiar y laboral. En consecuencia, saber leer críticamente los binarios y su impacto en el derecho resulta fundamental para realizar un análisis distributivo cuando se realiza una reforma legal.

De acuerdo con la legislación del divorcio en México, la crítica feminista norteamericana puede servir para analizar las ventajas y desventajas que presentan los distintos modelos del divorcio, sobre todo los basados en causales y el liberal sin expresión de causa. Un análisis distributivo de estos modelos arroja que las salidas legales rápidas para el cónyuge que se quiere separar, y que por tanto privilegian su libertad y autonomía, deben estar acompañadas de reglas que tomen en cuenta los vínculos de dependencia económica y afectiva, así como el reconocimiento del trabajo de cuidado. De lo contrario, se deja al cónyuge dependiente sin salvaguardas económicas y con mayores cargas domésticas. Por otro lado, el modelo de divorcio basado en la culpabilidad tiene que ser revisado también a la luz de los binomios culturales que operan todavía en la sociedad mexicana, pues a pesar de que da una ventaja a la parte que no se quiere separar, puede desembocar en un proceso largo, costoso y desgastante. La obtención de un arreglo económico y de cuidado más equitativo para quien realiza mayor trabajo doméstico por esta vía judicial de separación dependerá más de las reglas sobre la determinación de la custodia, la pensión alimenticia y la compensación del trabajo de cuidado, así como del régimen patrimonial de bienes conyugal. Y de las normas que estructuran las relaciones laborales y el acceso a los recursos económicos y sociales de las mujeres.

Referencias bibliográficas

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Notas

¹ Pizarnik, A. “Piedra fundamental”, Poesía Completa, Barcelona, Lumen, 2000.

² Al respecto, Eve Sedgwick ha realizado una brillante movida analítica al explicar los binarios “homo/hetero sexual” en su Epistemología del Closet. Sedgwick argumenta que esta dicotomía atraviesa y estructura la cultura occidental de forma fundamental, por lo que su análisis crítico es imperioso para entender el pensamiento del siglo XX. Ver, Sedgwick, 1990.

⁴ Sigo la explicación de Duncan Kennedy en la Crítica de la Adjudicación sobre el carácter normativo y discursivo del derecho. La justificación del discurso legal puede comprender argumentos deductivos (deducidos de otras normas) y de policy, que traduzco como argumentos de política pública (donde se eligen las razones para apoyar una elección normativa). Esta no es una clasificación rígida, habiendo normas (estándares y derechos) que sí tienen su propia justificación pues apelan a la “desiderata moral de la cultura”. También las reglas para la interpretación de reglas, tendrían justificación propia. Sin embargo, todos los significados de estas normas, políticas públicas y estándares jurídicos se juegan en un campo político o ideológico, donde sus significados tienen que ver con la adjudicación que los jueces realizan al resolver disputas y la influencia de las intelligentsias sobre su producción y aplicación normativa. En este sentido, la función legislativa no es muy distinta de la judicial. Ambos son operadores ideológicos, aunque los segundos constreñidos por la “fidelidad” al precedente y a las reglas. Véase, Kennedy, 1998.

⁵ Si bien, las normas tienen “autoridad” detrás de ellas, las reglas no dan en sí mismas razones para la acción. En este sentido se distancia de Hart. Véase, Kennedy, 1998, p. 135.

⁶ Todas las traducciones de las citas a obras en inglés que aparecen a lo largo del artículo son mías.

⁷ El efecto distributivo del derecho se da también gracias a su efecto coercitivo. Los beneficios o costos que se imponen a través de las reglas, generan ventajas o desventajas para las partes pues se puede ejercer coerción para el cumplimiento de la ventaja o la desventaja. Véase, Kennedy, 1993.

⁸ La crítica del feminismo radical al debate feminista igualad/diferencia fue una anotación de Isabel Cristina Jaramillo en el Seminario de Familia y Política Social, de la Universidad de Los Andes, en la clase del 1 de marzo de 2016.

⁹ El estudio de Weizman en California y en otros estados donde se implementaron leyes de divorcio sin causa demostraron que las pensiones alimenticias eran bajas: sólo en 17% de los casos de divorcio se otorgaban; Maccoby y Mnookin argumentaron que en California la tasa de pensiones, en los municipios más ricos era de 30%, pero que el promedio nacional era de 8.1%, Véase Carbone, 1994, p. 190.

¹⁰ Los requisitos son: que los cónyuges sean mayores de edad, no tengan hijos en común o teniéndolos no requieran alimentos, la mujer no esté embarazada, el matrimonio haya sido al menos por un año, con un régimen de separación de bienes o se haya liquidado la sociedad conyugal. Los cónyuges tampoco deben requerir alimentos. Véase, Baqueiro y Buenrostro, 2015.

¹¹ Entre las causales del divorcio sanción están: el adulterio, la violencia doméstica, la corrupción de menores, la incitación a la prostitución de un cónyuge hacia otro, la negativa de cohabitar y la sevicia.

¹² Entre las causas del divorcio remedio, se encuentran: la enfermedad incurable, la impotencia, el trastorno mental y demás situaciones no imputables a alguno de los cónyuges por las cuales no se puede llevar una vida en común.

¹³ Este tipo de divorcio fue establecido en la Ciudad de México en el 2008, eliminando el divorcio con causa. Sólo se puede tramitar judicialmente si el matrimonio ha durado mínimo un año y no se cumplen los requisitos del divorcio por mutuo consentimiento. Véase Baqueiro y Buenrostro, 2015.

Notas de autor

* La autora agradece los comentarios de la Dra. Isabel Cristina Jaramillo, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, y de los alumnas y alumnos de la clase de posgrado Retos al Derecho, realizada durante el primer semestre del año 2016, que contribuyeron a mejorar los argumentos de este ensayo.

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