I. Introducción

Una de las contribuciones que se han realizado recientemente desde el campo de la teoría legislativa ¹ es la valorización por razones intrínsecas e instrumentales del debate legislativo. La idea de atribuir a la discusión pública de los legisladores un valor no instrumental y otros instrumentales tiene diversos fundamentos: en este trabajo se consideran especialmente, por un lado, la relevancia epistémica que un debate razonado podría tener en la mejora de la calidad de las leyes y, por otro lado, la relevancia social, la construcción de un ámbito para la discusión pública y la posible moderación de un espacio cívico altamente polarizado en muchos países del mundo.

Sin embargo, las ambiciones epistémicas y sociales puestas por la teoría legislativa en el debate legislativo no son reflejadas hoy en día (a pesar de que existen ejemplos positivos sobre su factibilidad) en la práctica habitual o más corriente en las discusiones parlamentarias. La descarnada descripción propuesta por Ricardo Chueca (2022), con la que solo coincidiremos parcialmente, nos servirá de disparador para proponer que es posible otra forma de debatir en los parlamentos: un modelo que adopta elementos o características de la deliberación (aquí nos referimos a la deliberación, siguiendo a Aguiló Regla (2018), no de manera genérica como equivalente de debate, sino como un modo especial de intercambio de ideas y toma de decisiones colectivas).

La deliberación o la adopción de algunos de sus elementos tiene mejores perspectivas epistémicas que el modelo de discusión parlamentaria meramente formal que, con exageración, equiparamos aquí a una liturgia. La propuesta de incorporación de ciertos elementos de la deliberación se realiza con la auto-imposición de tres límites mediante los que se intenta que la propuesta sea factible en las condiciones actuales de los modelos legislativos. Los tres límites son: que no sea necesaria la reforma de reglamentos, que no se ponga en tensión la actividad del legislador operativamente racional con los mandatos de representación recibidos, y que no dependa de un proyecto partidario o colectivo, sino que pueda ser emprendido de manera individual por una legisladora o legislador responsable.

En lo que sigue este trabajo se estructura del siguiente modo: primero se presentarán algunas ideas sobre la historia de la desconexión entre derecho y legislación, y la reciente corriente de estudios que intenta reconectarlas (puntos I y II); en el punto III se realizará una breve introducción a la teoría legislativa y en el punto IV se presentará la relevancia de los debates legislativos, y luego se abordarán distintas descripciones de la actividad de discusión parlamentaria y caminos generales para mejorar la actividad de deliberación legislativa (puntos V y VI); el siguiente punto estará destinado a las razones que dan respaldo a intentar mejorar la calidad de los debates legislativos, y se sostendrá que hay razones instrumentales para preferir una legislación razonada y justificada (punto VII); a continuación se presenta una tipología de los modelos de toma de decisión colectivas y se describe cómo el debate legislativo navega entre ellas (punto VIII); se presentan luego algunas herramientas que permitirían acercar el debate legislativo a algunos elementos de la deliberación, lo que resultaría en una mejor calidad epistémica del debate (punto IX). Los dos últimos puntos de este trabajo (puntos X y XI) están destinados al análisis de la discusión de la ley de interrupción voluntaria del embarazo en Argentina y su importancia social y democrática. Finalmente, el punto XII ofrece una breve conclusión.

II. La soledad del legislador

La actividad legislativa se ha desarrollado en los últimos siglos en un estado de singular aislamiento tanto del derecho y de la teoría jurídica como de otras disciplinas científicas. Se han brindado diversas razones para explicar este aislamiento, y actualmente otras explicaciones intentan dar cuenta de por qué esta situación se está revirtiendo en los últimos años.

La explicación de la desconexión entre el derecho y el ámbito legislativo ha sido ofrecida desde diferentes perspectivas (ver Bar-Siman-Tov, 2019): desde razones políticas hasta el rumbo que imprimieron al campo de lo jurídico las principales corrientes de pensamiento que dominaron en cada época; también se puede explicar esta desvinculación desde la dificultad que, muchas veces, encontramos los juristas para trabajar integrando nuestros conocimientos con los que provienen de otras ciencias o técnicas y que se requieren para asumir seriamente el trabajo legislativo (ver Voermans, 2019).

Tal vez la razón más universal sobre la desvinculación entre el derecho y la legislación es la que propone Wintgens cuando sostiene que el derecho, en una visión tradicional, tiene su propio método de estudio, o dogmática, o más ampliamente teoría jurídica de diferentes tipos. El modo en que las leyes son creadas mediante el proceso legislativo no aparecía en el horizonte de la teoría jurídica (Wintgens, 2003, p. 261). A estas razones habría que sumar las que provenían del ala legislativa, que también fueron poderosas:

El legislador es un actor soberano dentro del espacio político. Él no puede estar limitado por las reglas, al menos no en el sentido en que lo está un juez. Si lo estuviera, no sería un soberano. En este punto de vista, la Constitución es un programa político que dirige la legislación. No es un conjunto de reglas vinculantes para el legislador. En consecuencia, el legislador no es considerado un actor legal. Únicamente es un actor político. Así, la legislación es una cuestión de la política. Al separarse el derecho de su origen político, la elaboración de la ley no es una materia de teoría legal (Wintgens, 2003, pp. 275-276).

Otra posible explicación, compatible con la anterior, es la del mito del legislador racional que también tiene algún sustento en la idea de la soberanía irreducible e intocable del legislador y que todavía influye, aunque cada vez en menor medida, en la concepción de que existe una barrera entre lo jurídico y lo legislativo.

Varias razones propiciaron que tanto el mito del legislador racional como la idea de soberanía intocable del legislador comenzaran a desmoronarse lentamente. A partir del siglo XIX algunas cuestiones que estructuraban las fronteras entre la teoría del derecho o la actividad de los juristas y lo legislativo fueron puestas en duda ya que se advirtió la falta de racionalidad de la ley, el fracaso del Código como cuerpo normativo con vocación de exhaustividad y eternidad (Prieto Sanchís, 1998, p. 19) y la imposibilidad lógica de entender a los legisladores como completamente racionales pues todo sistema jurídico, cuanto más completo, más contradicciones entrañará y viceversa. Así, desde hace algunas décadas el aislamiento del legislador ha comenzado a ser menor y la teoría legislativa se encuentra en expansión como campo de estudio y como herramienta a disposición de los legisladores. El mito del legislador racional ha sido sustituido por la idea de que es posible una legislación razonada y que es posible describir a un legislador “operativamente racional” (García Amado, 2000) cuando cumpla con ciertos requisitos de tipo procedimental.

III. El desembarco de la teoría legislativa

La teoría legislativa intenta que la actividad legislativa abandone su aislamiento tanto del derecho como de otras ciencias, por un lado, y por otro, también animar una preocupación por parte de los juristas en la actividad legislativa. Piénsese que en las escuelas de derecho de América Latina y Europa no hay generalmente ninguna asignatura de grado en la que se estudien cuestiones vinculadas a la legislación y a esta altura es válido preguntarse ¿cómo puede ser explicado semejante desinterés si la legislación es nuestro “pan diario” ² ?

Sintéticamente los más importantes aportes de la teoría legislativa han sido en los últimos años los siguientes:

1. a) Proponer esquemas “ideales” de procesos legislativos. Estos generalmente se presentan como un modelo circular en el que se incluye la evaluación de la ley y la consideración de su éxito y consecuencias para su revisión si es necesario (en este sentido pueden verse tanto el modelo de Luc Wintgens y el de Atienza ³ , como los llamados “Smart Regulation” y “Better Regulation” ⁴ de la Unión Europea).

2. b) Como parte de esos esquemas ideales se deben establecer mecanismos de evaluación de impacto (ex post) y de prospección de las posibilidades de éxito de la legislación (ex ante).

3. c) Sugerir parámetros acerca de cuáles son los requisitos y características que hacen a la “calidad” de la ley. Estos parámetros son generalmente jurídicos o vinculados a aspectos jurídicos como problemas de derecho y lenguaje, consistencia normativa, eficacia y efectividad normativas, etcétera.

4. d) Un grupo de teóricos también ha promovido una preocupación por el contenido ético o axiológico de las leyes. ⁵

5. e) Fomentar una mayor preocupación por el modo en que se desenvuelven los debates legislativos y darles a estos un valor intrínseco y otros instrumentales que durante años fueron obviados.

6. f) Promover modelos argumentativos consistentes que permitan tener por “justificadas” las argumentaciones legislativas.

En este trabajo nos ocuparemos principalmente de los puntos e) y f ) indicados anteriormente, es decir, de la preocupación y valorización de la actividad argumentativa de los parlamentarios electos y, del valor de los debates públicos en los parlamentos.

Para comenzar, podemos pensar legisprudencialmente, la actividad legislativa en dos niveles diferenciables: por un lado, tenemos “la legislación como proceso” (que incluye a la etapa pre-legislativa y legislativa propiamente dicha), así como las evaluaciones de su impacto (deber de retrospección) (Wintgens, 2012) y el deber de corregir la ley si no es adecuada (deber de corrección) (Wintgens, 2012); ⁶ y, por otra parte, la “legislación como producto”, es decir, la ley tal y como está sancionada en un momento determinado. La diferencia entre estos dos momentos es significativa:

La característica dialógica del discurso parlamentario, luego de la sanción se transforma en el monólogo estático del texto legal. Las discusiones, los regateos y las opiniones encontradas desaparecen y son sustituidas por un punto de vista monolítico e institucionalizado (Cyrul, 2007, p. 51).

Así se identificará a la actividad de “argumentación” como propia del momento de la “legislación como proceso” y a la “racionalidad” como propia de la “legislación como producto”. El proceso de argumentación se presenta cuando los legisladores de modo explícito y público justifican razonadamente la ley. Por su parte, la racionalidad, de la ley será considerada aquí de alguna manera el “éxito” de ésta en diferentes niveles. ⁷

IV. La argumentación legislativa

Nos centraremos en la actividad de “argumentación”, es decir, en la actividad parlamentaria previa a la aprobación o sanción de las leyes. Como se dijo, el aspecto de la argumentación es uno en los que la teoría legislativa ha centrado su atención y la mayoría de los estudios sobre el tema buscan otorgarle un valor intrínseco a la argumentación parlamentaria, así como promover mejoras en este proceso para que los resultados de estos debates eventualmente arrojen mejores resultados en la ley como producto, es decir, mejoras en la racionalidad. ⁸

Es importante tener en cuenta que la argumentación legislativa no se produce únicamente en el plenario de cada una de las cámaras, sino que comienza antes y tiene también un reflejo posterior. Aunque evidentemente la discusión plenaria y las actas que la recogen son muy relevantes (por diversas cuestiones que se señalarán más adelante), la argumentación comienza antes de las sesiones plenarias (por ejemplo, en las comisiones o en las reuniones de bloques partidarios) y también, de alguna manera, se refleja a posteriori en las partes declarativas de las leyes, como la exposición de motivos. Así, podemos encontrar fragmentos de argumentación en otros instrumentos diferentes de las actas de debate como, por ejemplo, los dictámenes de mayoría o de minoría de las comisiones parlamentarias o la propia exposición de motivos de una ley. La argumentación legislativa se produce, de acuerdo con esta idea, de manera diacrónica o como dice Chueca (2022, p. 19) como una deliberación secuencial.

Debemos considerar, que, aunque podamos encontrar argumentación en diversos momentos de la actividad parlamentaria, la que es realmente trascendente es la que se produce de manera pública. Esto debido a que es el debate público (el que se produce en las comisiones, cuando sus reuniones son públicas y la que se produce principalmente en el recinto del pleno), el momento que mayores oportunidades para la confrontación parlamentaria ofrece. Es en el debate en comisiones o en el pleno el estadio que mayor riqueza puede ofrecer, ya que los grupos que defenderán una y otra idea serán, generalmente, de facciones políticas opuestas, representantes de mayorías y minorías y hasta de diversos territorios del país con intereses posiblemente diferentes. Como sostiene Oliver-Lalana:

(…) la publicidad es de una importancia primordial. Incluso si los parlamentarios no tienen un real interés en la racionalidad o corrección, deberán presentar su posición de manera tal que ese interés se haga visible. En un sentido kantiano la publicidad cumple una función preventiva o ad cautelam que hace posible encontrar en los debates del plenario y las comisiones las razones sobre las cuales los parlamentarios justifican sus decisiones así como [identificar] qué concepción de la justificación defienden en público (Oliver-Lalana, 2005, p. 244).

Por otra parte, sería deseable que el intercambio de razones se produjera, dentro de lo posible, en términos comprensibles para la ciudadanía (Brugué, 2011, p. 166), ello contribuiría indudablemente al aumento de la inteligibilidad de las normas sancionadas tras la discusión parlamentaria.

Algunos de los instrumentos que recogen la argumentación pueden ser entendidos como piezas que integran la “motivación formal de la ley” (las partes declarativas de la ley), y cabe preguntarse entonces ¿qué debiéramos anhelar de una motivación formal de la ley? o de otra forma ¿qué esperamos de la argumentación legislativa pública? Lo importante sería, entre otras cosas, poder encontrar razones normativas, no razones motivantes: es decir, no los móviles que de hecho han motivado a los legisladores individuales a votar en favor de la ley, sino unas “buenas razones” que “cuenten a favor de la medida en cuestión” (Ferraro, 2019, p. 35). En este sentido, la motivación formal debería expresar la llamada ratio legis, utilizada como base para muchas argumentaciones interpretativas, mientras que las razones motivantes pertenecen a la llamada occasio legis (Ferraro, 2019, p. 35).

Es importante adelantar que la argumentación esperable en el contexto legislativo será muy diferente de la que es exigible en otros ámbitos jurídicos. Se trata de una argumentación más compleja que la que llevan a cabo los órganos judiciales, ya que es normalmente más abierta y menos estructurada y, por ello, más difícil de ser estudiada (Atienza, 2013, p. 713, en similar sentido Atienza, 2005, pp. 311 et seq.). Asimismo, las legislaturas son órganos numerosos en donde, a diferencia de los tribunales, es más difícil identificar los argumentos que integran el razonamiento. ⁹

V. Debate legislativo ¿Liturgia o proceso epistémico?

El momento de la discusión pública es importante por diversas razones: desde la mayor legitimidad de las leyes que se presume tras una discusión parlamentaria relevante, hasta su menor riesgo de ser rechazadas o declaradas inconstitucionales por tribunales al evaluarlas. Aquí, sin embargo, nos concentraremos en dos cuestiones: la previsible mejor calidad de la ley que se produce tras una discusión con ciertas características y la idea de que las discusiones parlamentarias pueden tener una proyección a nivel social, como moderadoras del espacio cívico (ver punto 10). Es necesario, sin embargo, distinguir “lo que ocurre” en la actualidad de la discusión parlamentaria, de aquello que “debería ser” y de lo que más realísticamente “podría ser”.

Si bien la mayor parte de los teóricos de la legislación han promovido una valorización de la discusión parlamentaria no todos los juristas comparten esa idea. El constitucionalista español Ricardo Chueca, por ejemplo, realiza una descripción bastante cruda de la discusión parlamentaria en la que afirma que ésta actualmente no tiene propósitos epistémicos, que es meramente un ejercicio retórico, formal y que no se dirige a los otros parlamentarios ni a convencer a nadie, mucho menos a entender el tema sobre el que se legislará (Chueca 2022). Si bien Chueca realiza un ejercicio descriptivo, su trabajo trasmite un escepticismo notable sobre que esto pueda cambiar e incluso un rechazo a que la actividad parlamentaria deba ser o pueda ser un ejercicio deliberativo:

(…) un debate sirve para acreditar que, a la vista de las posiciones expresadas y constatadas como firmes, es preciso votar para dirimir los desacuerdos y lograr una decisión parlamentaria. El debate constata las posiciones deliberadas y abre la fase de votación. Y no otra misión le es exigible, por deseable que fuere en términos habermasianos (Chueca, 2022, p. 137). ¹⁰

En línea con lo anterior sostiene el autor que:

Discurso y recursos argumentativos no persiguen cambiar la opinión de un solo parlamentario, sino movilizar, fidelizar o tranquilizar a los propios: votantes, militantes y ciudadanos afines. De modo que es fácil advertir, desde luego en las intervenciones plenarias, que nadie se dirige a nadie. El otro como pretexto de confrontación, nunca como codeliberador (Chueca, 2022, p. 137).

La descripción de Chueca impacta y parece inapelable por coincidir con la versión que muchas veces los medios de comunicación trasmiten sobre lo que ocurre en el ámbito parlamentario. Sin embargo, también podría pensarse que es una descripción incompleta de lo que sucede en los parlamentos. En primer término, la descripción que se hace de ella como un mero ejercicio formal es en algún sentido sobre-incluyente o generalizadora, pues muchos parlamentarios se toman seriamente su trabajo e intentan que en sus intervenciones se reflejen las razones que consideran que se presentan a favor o en contra de determinada legislación y sus participaciones no pretenden ser (al menos no solamente) un discurso proselitista o un mero trámite para la aprobación o rechazo de la ley. En segundo lugar, es posible encontrar casos, en los que los debates parlamentarios facilitan modificaciones de proyectos de ley, o en los que los debates producidos en una de las cámaras han generado una propuesta de modificación en la otra, y más esporádicamente, casos en los que un debate ha modificado la posición de algún representante.

VI. Tomando en serio los debates parlamentarios

Un camino para modificar la idea de que el debate parlamentario es un trámite formal sin relevancia epistémica es simplemente comenzar a tomarlo en serio, a darle una importancia intrínseca, aunque en términos generales su actual transcurrir no sea tan diferente de la descripción de Chueca y esté lejos de las aspiraciones argumentativas que pudieran tenerse. La actividad que llevan adelante los teóricos de la legislación es, en este sentido, un importante aporte a la valorización de la discusión parlamentaria. Trabajos como los de Daniel Oliver-Lalana o Manuel Atienza dan cuenta de lo que ha ocurrido en diversos debates parlamentarios tal como son actualmente y toman en serio los argumentos allí vertidos. Si comenzamos a tomar en cuenta seriamente los argumentos de los debates parlamentarios, es esperable que los legisladores también comiencen a tomar seriamente esta actividad central en su labor.

Sin embargo, probablemente lo que resulte un incentivo más certero para mejorar la calidad de los debates parlamentarios es la evaluación que de ellos están comenzando a realizar los poderes judiciales en ciertos países, así como algunos tribunales internacionales. Desde hace un tiempo ciertas jurisdicciones han comenzado primero tímidamente y luego con mayor frecuencia y contundencia a valorar el proceso legislativo más allá de evaluar el cumplimiento de los reglamentos para la aprobación de leyes. Daniel Oliver-Lalana explica que se trata de “una forma de control constitucional que, bajo nombres y con alcances diversos, revisa el proceso de justificación legislativa (process review)” (Oliver-Lalana, 2016, p. 5). ¹¹ Tal vez como resabio del mito del legislador racional, los poderes judiciales habían aplicado por lo general una deferencia automática para con el legislador, una consideración que a todas luces excedía de aquello que la división de poderes exige. En cambio, estos modelos de control de constitucionalidad atípicos deben ser entendidos como un mecanismo de “deferencia razonada” por parte del poder judicial a la actividad legislativa (Oliver-Lalana, 2019b, p. 422). Es decir, en lugar de dar por supuesta una deferencia debida del poder judicial al poder legislativo se trataría de exigir que esta se materialice mediante una razonada justificación de las leyes.

Finalmente, otro camino para modificar el modo en que se llevan adelante las discusiones parlamentarias es fomentar el estudio de la teoría de la legislación, a nivel parlamentario y también en la educación jurídica de grado y posgrado (esta idea ya fue propuesta tempranamente por Bulygin, 1992, p. 411).

VII. Lo que pasa en el debate legislativo no queda (solamente) en el recinto de la cámara

Si no estamos dispuestos a aceptar que la actividad de discusión parlamentaria deba ser una mera liturgia, tal vez sea útil comparar la actividad de argumentación legislativa con la actividad que se produce durante un juicio oral. Evidentemente la actividad argumentativa en el juicio oral es mucho más reglada que en la actividad legislativa y esas reglas, en oportunidades, se erigen sobre diversos principios y derechos que tienen fundamentos epistémicos. Así, por ejemplo, los principios de contradicción, de inmediación, de continuidad, o el derecho del imputado a ser oído, por ejemplo, tienen como propósito que la reconstrucción de los hechos que se produzca en el juicio refleje lo más fielmente posible la verdad de ciertos sucesos ocurridos en el mundo que son los que están siendo enjuiciados. Es altamente probable que, si uno o más principios del juicio oral se dejaran de aplicar o se suprimieran todos, el modo en que quedarían reconstruidos los hechos sería diferente. Imaginemos que se suprime, por ejemplo, el derecho del imputado a ser oído por lo que la versión de resistencia de la imputación solo se escucha al final del juicio en los alegatos de la defensa técnica, esta situación, puede llevar a conformar un cuadro probatorio que luego resulte difícil de derrotar en los alegatos o que no permita llevar adelante prueba útil para la defensa proveniente de las explicaciones del imputado. Lo mismo podríamos pensar y ejemplificar de los restantes principios que tienen relevancia epistémica en el juicio oral.

Análogamente también puede considerarse que la existencia de una mejor o peor calidad del debate parlamentario puede influir en el resultado legislativo, es decir, en la ley como producto. Así, la calidad de lo discutido, así como su relevancia epistémica, pueden permitir entender qué cuestiones de sistematicidad pueden mejorarse, cuáles serían los posibles efectos indeseados de la legislación, cuáles los escollos para su eficacia o para su implementación, etcétera.

Por ello, si vamos a dar un sentido material a la discusión parlamentaria, cuanto mejores herramientas epistémicas se utilicen en la argumentación podríamos pronosticar que la calidad de la ley se verá beneficiada. Adicionalmente, una argumentación adecuada, completa y transparente permitirá que a posteriori se puedan llevar adelante controles sobre aspectos vinculados a la racionalidad o éxito de las normas en sus distintos niveles. Por ejemplo, la argumentación sobre la necesidad o no de la sanción de una ley o sobre la adecuación de medios a fines contribuye a evaluar de una manera más clara si finalmente la ley es o no racional en el nivel de la efectividad. Finalmente, un mayor y más exigente estándar de argumentación promete otras ventajas, tales como la transparencia en la toma de decisiones públicas, la provisión de mejores pautas interpretativas, y como ya se dijo, en ciertas jurisdicciones una forma de prevenir cuestionamientos de inconstitucionalidad o falta de adecuación convencional de la ley frente a una novedosa forma de control constitucional o de convencionalidad.

VIII. Debatir y deliberar

Veremos a continuación una caracterización de diferentes modos de dialogar para tomar decisiones colectivas adaptada de una propuesta de Aguiló Regla (2018) y luego sugeriremos hacia dónde debería dirigirse el debate legislativo para tener una mayor relevancia epistémica. ¹²

A pesar de que se ha demostrado que la racionalidad de las decisiones humanas es siempre limitada, al tomar decisiones individuales, invariablemente sometemos nuestras futuras acciones a un previo proceso deliberativo en el que sopesamos las ventajas y desventajas de una y otra opción, las consecuencias, los factores que pueden influir en el éxito, etcétera. Sin embargo, al tomar decisiones colectivas no siempre se reproduce este modelo. Aguiló Regla ha descripto cuatro modos de arribar a decisiones colectivas o de intercambiar ideas que pueden ser presentadas sintéticamente del siguiente modo:

1. a) En función de la compatibilidad o incompatibilidad de los objetivos perseguidos por los sujetos que interactúan, las relaciones durante un intercambio de argumentos pueden clasificarse en relaciones (a1) cooperativas y (a2) conflictivas.

2. b) A su vez estas relaciones pueden identificarse como (b1) actorales o (b2) temáticas (el autor a estas últimas las llama “objetuales”). Una relación es actoral cuando la razón por la que los sujetos cooperan o entran en conflicto está relacionada esencialmente con la identidad de los sujetos. Una relación es temática u objetual cuando la razón por la que los sujetos cooperan o entran en conflicto está separada de la identidad de los sujetos y tiene que ver con el tema u objeto de cooperación o de conflicto (Aguiló Regla, 2018, p. 234).

Así podemos combinar estas cuatro posiciones identificándolas con cuatro modelos de toma de decisiones diferentes tal como lo recoge el cuadro siguiente:

Así, como ejemplos de cada uno de los modelos anteriores podemos identificar las siguientes situaciones paradigmáticas: los debates de candidatos a la presidencia de un país serían fácilmente identificables como disputas (conflictivo-actorales); mientras que un concurso docente en el que hay un único candidato con méritos sobrados para el cargo, podría ser un buen ejemplo de la toma de decisiones mediante consenso (cooperativo-actorales); la toma de decisión por parte de una junta médica frente a un caso difícil sería prototípico de la deliberación (temático-cooperativo). Las discusiones parlamentarias, por su parte, se describen como típicas del cuadro superior derecho, es decir como debates temáticos controversiales. ¹³

La caracterización como debate temático es una descripción acertada de lo que generalmente ocurre en los parlamentos. Sin embargo, nada impide que pueda aspirarse a que se incorporen a las discusiones legislativas ciertos rasgos de la deliberación. Como se dijo, los procesos legislativos parlamentarios generalmente entrañan debates que son temáticos-conflictivos, pero esto no es estático y podemos ver que en oportunidades se mueven de cuadrante hacia modelos actorales-conflictivos ¹⁴ y eventualmente actorales-cooperativos, ¹⁵ pero muy pocas veces hacia deliberaciones. Una de las ideas principales de este trabajo es proponer que las discusiones parlamentarias se acerquen un poco más al cuadrante de la deliberación, sin adoptar, sin embargo, ese modelo de forma pura.

La diferencia entre debatir y deliberar puede ser presentada, a grandes rasgos, del siguiente modo: en un debate temático (parlamentario o en cualquier otro ámbito) se presentan argumentos contrapuestos y se despliegan recursos retóricos con el fin, o bien de convencer a un grupo que no tiene opinión formada sobre el tema, o bien de justificar racionalmente la idea, creencia o convicción que se posee y así reafirmarla. En el debate temático hay pocas perspectivas de convencer al que tiene la creencia, idea o convicción contrapuesta y la concesión de algún grado de razón al oponente es advertida como un signo de debilidad o derrota parcial. Asimismo, hay pocas perspectivas de modificar la idea o creencia propia. El éxito del debatiente es que al final del proceso se reafirme su conjunto de creencias inicial. En el debate el objetivo principal no es entender y ser entendido, ni tomar la mejor decisión dentro de las opciones disponibles, sino convencer a ese grupo de personas sin opinión y/o “ganar” la discusión por haber respaldado la idea, creencia o convicción de manera más solvente que el otro y, de ese modo, reafirmarlas.

Por el contrario, en la deliberación hay una relación dialógica que se inicia y mantiene con propósitos muy diferentes de los que sustentan el debate temático. Podría decirse que el principal propósito de la deliberación es optimizar la toma de decisiones a través la racionalidad epistémica del proceso por el que se llega a la decisión. Para ello, la actitud del deliberante debe ser necesariamente abierta y flexible, entre otras cosas, a la recepción de nuevas ideas que se aceptan como mejores, de argumentos que no se habían considerado, a la aceptación de errores en el razonamiento o en las consecuencias que entendía generaría su idea. Se delibera para entender o comprender más profundamente y para, a partir de este proceso, optimizar la toma de decisiones o los resultados de la decisión. Esto no significa que necesariamente las decisiones tomadas tras una deliberación sean siempre las mejores, ni siquiera sustantivamente correctas; a pesar de ello, es posible afirmar que la deliberación tiende razonablemente a producir mejores resultados.

Muchas veces se sostiene que la deliberación pública (y la participación ciudadana) otorgan un mayor grado de legitimidad procedimental a las normas, y que ese mayor grado de legitimidad debería coincidir con un mayor grado de aceptación y acatamiento de las normas (Friedman, 1977, p. 115). En similar sentido, Estlund sostiene que las decisiones tomadas tras la deliberación tienen considerables virtudes epistémicas que, por más que arrojen resultados incorrectos, proveen de una fuerza moral que las hace obligatorias (Estlund, 2011, pp. 32-33 y 195 et. seq .); ¹⁶ sin embargo, no son exactamente los argumentos de la legitimidad o del valor moral los que nos interesan destacar aquí, sino uno más directo que resalta las ventajas epistémicas de la deliberación en cuanto a la mejor calidad (racionalidad) de las leyes que puedan ser producto de ella. En este sentido, la gran virtud de las deliberaciones es que modelan y modifican las preferencias públicas; permiten que los legisladores modifiquen, enmienden o descarten propuestas sobre las bases de nuevas ideas e información con la que antes no contaban (Eskridge, Frickey y Garret, 2007, p. 70). El intercambio de razones, opiniones e ideas aumenta la información disponible en dos sentidos: pueden aparecer alternativas que no habían sido consideradas y, además, es posible analizar las consecuencias de cada propuesta. En segundo lugar, la deliberación refuerza la orientación hacia el bien común en detrimento de los intereses privados ya que cada opinión debe ser articulada en términos que los demás puedan admitir y esto obliga a transformar los propios intereses en principios defendibles públicamente (Sancho, 2003, p. 206).

Podría objetarse que la deliberación no es compatible con la actividad legislativa pues la propia actividad de representación impide que se adopte siempre la mejor alternativa disponible si ella no es compatible con el mandato recibido por el legislador de parte de los ciudadanos. Hay dos argumentos que se pueden esgrimir para moderar esa objeción: en primer lugar, la idea que aquí se propone no es la de que el modelo deliberativo puro sea el que deba promoverse a nivel parlamentario, sino que ciertos elementos o características de la deliberación se pueden incorporar al debate parlamentario para que éste tenga una mejor calidad (ver punto 9). En segundo término, hay diversas maneras de entender la representación, algunas de las cuales son más compatibles con la idea de deliberación. En este sentido y muy sucintamente, se han descripto diversas teorías de la representación: (a) las que entienden que el representante debe ser un exacto retrato en miniatura de sus representados, y debe, por lo tanto pensar, sentir y razonar como ellos (Eskridge et al., 2007, p. 123 con cita de Adams 1850); (b) las que consideran que el representante es un agente del pueblo que lo ha elegido y entonces cada acción debe ser autorizada explícitamente por sus electores, y una versión más moderada de esta (b´) que exige que el representante actúe del modo en que él piensa que lo harían sus electores si tuvieran la misma información o conocimiento que él posee; y (c) las que sostienen que el representante es un depositario (trustee) de los intereses de sus electores. Para esta última posición el representante debe ejercitar su propio juicio concienzudo sobre los problemas, como lo propuso Madison en el Federalista Nro. 10, “refinar y ampliar la opinión pública” a través del ejercicio de su saber que puede en mejor medida discernir los intereses del país (Hamilton, Madison y Jay, (1787) 2001, p. 46). Si adoptamos como teoría de la representación tanto la última de las posiciones como la anterior (b´), podremos admitir que el legislador está realizando correctamente su misión de representación si modifica sus ideas previas con base en argumentos satisfactorios y superadores.

No se trata de que el legislador rápidamente acepte otras ideas; por el contrario, las deliberaciones exigen un mayor y más riguroso despliegue argumentativo que los debates temáticos ya que requiere una forma racional y argumentativamente solvente de defensa de las posiciones propias y una réplica o rechazo también argumentado de las posiciones ajenas. Si finalmente los argumentos propios son superados por los contrarios y el legislador se convence sinceramente de ello, estará cumpliendo con su labor de representación si adoptamos algunas de las dos últimas posiciones reseñadas.

Debe quedar claro que no se trata de excluir la retórica del discurso parlamentario, esta es importante para la persuasión y los parlamentarios tienen (o deberían tener) un doble propósito: sancionar las leyes más racionales posibles que representen a sus votantes (en alguno de los sentidos de representación que hemos mencionado anteriormente) e intentar ser reelegidos de manera personal o que su partido no pierda representación en la próxima elección. Pero la retórica no está siempre reñida con la buena argumentación, discursos memorables, como el de Martin Luther King (“I´ve got a dream”) o ciertas partes de alegatos de abogados en juicios de trascendencia pública, son ricos en recursos retóricos, y ello no es incompatible con su sanidad argumentativa. Es lo que Montserrat Bordes llamó una retórica ética, la de quienes convencen a su audiencia para el bien común de un modo lógica y epistémicamente correcto (Bordes, 2011, p. 68). Nos restan enumerar algunas de las características de la deliberación que podrían incorporarse al proceso legislativo sin que sea necesario que se modifiquen las reglas vigentes.

IX. Algunas herramientas de la deliberación que podrían incorporarse a la discusión parlamentaria

Las ideas o herramientas que presentaremos son consideradas parte necesaria de la toma de decisiones colectivas en un contexto de deliberación, pero su incorporación no transformará la discusión parlamentaria en una deliberación pura. El ejercicio que nos proponemos es identificar una serie (incompleta, evidentemente) de buenas prácticas durante el debate parlamentario que entendemos mejorará la calidad de las discusiones parlamentarias. Estas propuestas tienen además como denominador común que no requieren modificar los reglamentos vigentes; que no fuerzan, en ningún caso, los límites que impone la representación en cualquiera de las versiones antes descriptas y finalmente, que recaen principalmente sobre el legislador individual interesado en mejorar los debates parlamentarios.

Tomaremos prestada la idea del “legislador operativamente racional” de García Amado (2000) y complementaremos sus propuestas. ¹⁷ Así, muy resumidamente y evitando profundizar en aspectos técnicos y teóricos, las ideas que pueden implementarse para mejorar los debates son las siguientes. El legislador operativamente racional debería:

1. a) Intentar conducirse en las discusiones parlamentarias centrando sus intervenciones en cuestiones temáticas, estratégico-temáticas, jurídicas, etc. y no solo (o principalmente) en cuestiones político-personales o partidarias.

2. b) Tener en consideración los criterios de calidad de las leyes propuestos por la teoría legislativa e intentar legislar conforme a ellos.

3. c) No tolerar falacias formales ¹⁸ o informales ¹⁹ y evitarlas activamente en la argumentación ²⁰ .

4. d) En los casos que así lo requiriesen, adquirir y confrontar información científica o información pública. Y promover que los proyectos de ley o modificaciones a estos se realicen en concordancia con la mejor evidencia científica disponible libre de intereses.

5. e) Promover que los preámbulos y/o exposición de motivos, así como la participación en el debate reflejen las razones que justifican el dictado de la ley, es decir, unas “buenas razones” que “cuenten a favor de la medida en cuestión” (Ferraro, 2019, p. 35).

6. f) Rechazar las intromisiones en la actividad parlamentaria o los intentos de “captura legislativa”.

7. g) Procurar recibir y promover formación para un mejor desempeño de la actividad legislativa.

8. h) Ser susceptible a la consistencia. Ser susceptible a la consistencia, siguiendo a Nino (2005) y algunas ideas de Alexy (1989), tiene las siguientes características:

9. h₁) No aceptar juicios normativos que son lógicamente contradictorios con otros que uno acepta.

10. h₂) Tener una disposición a atender argumentos que indiquen que uno está aceptando juicios que son lógicamente contradictorios con otros juicios que uno acepta.

11. h₃) Tener una dimensión pragmática (no lógica) que exige una disposición a rechazar actitudes y acciones en uno mismo y en los demás que no estén justificadas por los juicios que aceptamos.

12. h₄) Tener una disposición a rechazar en uno mismo y en los demás conductas y actitudes que solo pueden ser justificadas sobre la base de la adopción de juicios lógicamente contradictorios.

Lo que acercará el debate a una deliberación no es tanto el conocimiento profundo sobre la materia que se está discutiendo (sobre la que no siempre serán expertos los legisladores, aunque sería deseable que contaran con el respaldo de estudios científicos del tema sobre el que trata la legislación): será más bien una forma de intercambiar opiniones e ideas que tiene ciertas características y que puede, en ciertos escenarios, modificar preferencias o conseguir que se acepten otros puntos de vista o ideas.

Finalmente, también es relevante que se “enseñe” a deliberar (no solo en el ámbito parlamentario sino en diversos ámbitos de la vida pública), de la misma forma que se pueden brindar elementos teóricos aptos para promover mejoras en la argumentación.

X. El mundo de lo público, el ámbito de los procesos legislativos

La cuestión de la existencia y calidad de la deliberación pública legislativa nos conduce directamente a otra: la de su rol en las democracias contemporáneas. Ya sea en la instancia representativa del parlamento, en mecanismos de participación ciudadana con impacto en los procesos de decisión gubernamental o en la conversación pública que ocurre en medios de comunicación tradicionales, digitales y en las redes sociales, la capacidad de discutir los asuntos públicos, y que la discusión tenga alguna relevancia en su curso, parece estar directamente vinculada a la calidad de la institucionalidad democrática. La capacidad de deliberar hace a la definición misma de la democracia, si se adopta una perspectiva de democracia deliberativa.

Uno de los mayores exponentes de este pensamiento que vincula de manera directa la deliberación pública y la democracia ha sido Carlos S. Nino quien en su obra La constitución de la democracia deliberativa sostiene su visión “dialógica” en estos términos:

(…) el valor de la democracia reside en su naturaleza epistémica con respecto a la moralidad social (…) se podría decir que la democracia es el procedimiento más confiable para poder acceder al conocimiento de los principios morales” (Nino, 2007, p. 154).

Para llegar a esta posición, Nino plantea la tensión entre las visiones que minimizan el rol de la deliberación social en el acceso a los principios sociales y aquellas que le dan una jerarquía ontológica. Esta tensión es la que de un lado pone principios de imparcialidad lógicamente deducibles por un individuo y, de otro, el debate social como metodología inescindible del acceso a ese conocimiento. ¿Es el principio de imparcialidad sostenido por Rawls (ver Nino 2007, pp. 156, 160, 162 y 198) válido en sí mismo, como principio ordenador superior a otros, o esa calidad sólo puede provenir de su conocimiento como producto de una discusión pública, como sostiene Habermas? (ver Nino, 2007, pp. 158, 160, 163 y 198)

Nino busca los fundamentos de la democracia deliberativa en esta tensión, para concluir que:

(…) el consenso alcanzado después de un ejercicio de la discusión colectiva debe ser de algún modo confiable en el proceso de conocimiento de los asuntos morales. Pero esta confiabilidad no puede excluir completamente la confianza en nuestra propia reflexión individual para expresar argumentos en la discusión (Nino, 2007, p. 198).

Este “constructivismo epistémico” que da base a su concepción de la democracia deliberativa, según Nino, enfrenta el desafío de su implementación institucional: “el paso más difícil de llevar a cabo sería el de transferir el valor del proceso epistémico informal de discusión moral al procedimiento democrático institucionalizado” (Nino, 2007, p. 198).

Linares (2017) también sostiene el valor de la democracia como procedimiento para tomar las mejores decisiones públicas. En este caso, se plantea inicialmente la tensión entre atribuir un valor epistémico per se a la deliberación pública para arribar a decisiones óptimas y la de hacer convivir un valor epistémico con otros valores anclados en las libertades civiles y políticas: la libertad de expresión y el derecho a participar y elegir entre opciones en la discusión pública. Sostener el fundamento de la democracia en lo epistémico termina en una evidente contradicción:

La legitimidad de un régimen democrático no puede estar sustentada solamente en su valor epistémico. Si únicamente el logro de la mejor decisión es lo que importa, o el mejor conjunto de resultados, entonces la democracia no sería el mejor proceso instrumental, en cambio sería el gobierno de los expertos (Linares, 2017, p. 249). ²¹

Por lo tanto, para Linares será necesario explorar el modo de desarrollar prácticas democráticas que combinen el aspecto epistémico con el acceso a la expresión y la participación públicas:

La democracia se justifica porque tiene virtudes epistémicas a largo plazo y también porque honra los valores procedimentales como el igual trato en la distribución de derechos políticos y valores tales como la libertad de elección y la libertad de expresión (Linares, 2017, p. 248). ²²

El esfuerzo tiene como fin encontrar un modo práctico de coexistencia entre la dimensión epistémica y la igualdad política:

La legitimidad de la democracia tiene una dimensión epistémica que debe ser encajada con la igualdad en la participación política (…) una pregunta práctica surge: bajo qué instituciones específicas la democracia puede alcanzar un umbral de modestia epistémica (Linares, 2017, p. 253). ²³

El concepto de modestia epistémica le sirve a Linares para proponer un punto de equilibrio entre el anhelo de acceso a las mejores opciones en juego y acceso a los derechos políticos. Allí donde Nino deja la discusión abierta a una agenda de implementación institucional, Linares analiza experiencias reales y propuestas de innovaciones cívicas. Es en estas experiencias reales o prácticas potencialmente factibles encuentra un camino hacia la compatibilidad de los valores epistémicos y propiamente deliberativos de la democracia.

Es necesario desarrollar mecanismos para mejorar la reflexión, el debate y la participación de los ciudadanos en el momento del sufragio y en el momento de involucrarse en instancias participativas, como así también para los legisladores -con mecanismos que fomenten el debate y el pluralismo como paso previo a la toma de decisiones. Se trata de propuestas para avanzar hacia un horizonte en el que se enriquezca la discusión pública tanto en términos de acceso al conocimiento como de inclusión de la ciudadanía.

La participación política puede verse también desde el punto de vista de la experiencia vital de convivir con otros en la comunidad, y presentarse frente a ellos en el espacio de lo público. El rol de la acción humana en un mundo de lo público está en el foco de las reflexiones de Hannah Arendt (1993).

La acción y el discurso desplegados por un individuo frente a otros en un ámbito común abren la posibilidad de contar historias que inmortalizan, y así dan sentido, a la vida humana. Hay, simultáneamente, un acto de afirmación comunitaria y de los individuos que participan en el diálogo sobre asuntos en común que superan sus vidas y preocupaciones privadas, en el que cada persona puede vincularse con otras compartiendo puntos de vista, consensos y disensos. Es la construcción común de un mundo de lo público, de un espacio cívico, el lugar del ejercicio de la ciudadanía. Desde esta perspectiva, es allí donde la humanidad encuentra la posibilidad de desarrollo pleno de sus capacidades.

El término ‘público’ significa el propio mundo, en cuanto es común a todos nosotros y diferenciado de nuestro lugar poseído privadamente en él. Este mundo, sin embargo, no es idéntico a la Tierra o a la naturaleza, como el limitado espacio para el movimiento de los hombres y la condición general de la vida orgánica. Más bien está relacionado con los objetos fabricados por las manos del hombre, así como con los asuntos de quienes habitan juntos en el mundo hecho por el hombre. Vivir juntos en el mundo significa en esencia que un mundo de cosas está entre quienes lo tienen en común, al igual que la mesa está localizada entre los que se sientan alrededor; el mundo, como todo lo que está en el medio, une y separa a los hombres al mismo tiempo (Arendt, 1993, p. 75).

Las revoluciones son para Arendt momentos constituyentes de nuevos mundos públicos que dan lugar a los individuos a presentarse frente a los demás, formular promesas, garantizar reciprocidad, construir una narrativa de compromisos frente a otros. Dice “Sobre la revolución”:

Los hombres de la Revolución americana (…) entendieron por poder el polo opuesto a la violencia (…) para ellos el poder surgía cuando y donde los hombres actuaban de común acuerdo y se coaligaban mediante promesas, pactos y compromisos mutuos sólo un poder tal, basado en la reciprocidad y en la mutualidad era un poder verdadero, legítimo (Arendt, 1988, p. 188).

El hecho de generar espacios de diálogo en los que los compromisos tienen lugar tiene un impacto en sí mismo, aun con independencia de sus efectos positivos en la calidad y la legitimidad de las políticas públicas. Estos espacios celebran y reafirman el lazo de una comunidad democrática y la pertenencia a ella de cada uno de los participantes. Señala David Mathews al respecto:

(…) el diálogo deliberativo parece tener un valor intrínseco para los ciudadanos. Además de producir buenos resultados, a las personas les gusta también esta forma de hablar y de relacionarse, como un fin en sí mismo (Mathews, 2009, p. IV).

Ese espacio público es donde se ejerce la ciudadanía plenamente, donde el derecho a tener derechos, a reclamar, a proponer, puede ser desplegado. Ese espacio cívico viene deteriorándose alrededor del mundo y es por eso que merece aún más la pena que los gobiernos promuevan espacios para la expresión y la colaboración con la ciudadanía. Según Thomas Carothers, los autoritarismos de nuevo cuño, las corrientes políticas que llegan al poder por medios democráticos y luego comienzan a restringir el pluralismo y la libertad de expresión, deben enfrentarse con un fomento también global del debate público (Brechenmacher y Carothers, 2019, p. 9). La necesidad de promover un espacio de diálogo, entonces, es útil a una mejor implementación de políticas de gobierno abierto, es un modo de reafirmar el espacio público propio de la ciudadanía democrática y un modo de contrarrestar una tendencia autoritaria en expansión.

XI. Un caso de discusión legislativa relevante en lo social y epistémico: el debate sobre interrupción voluntaria del embarazo en Argentina

Las discusiones legislativas son momentos privilegiados para que emerjan esas acciones humanas que dan identidad y sempiternidad a quienes intervienen. El debate legislativo, en primer lugar, hace de los integrantes de los parlamentos potenciales protagonistas con sus ideas, sus aportes, sus estrategias y sus discursos. Cuando el asunto a legislar tiene trascendencia social, también involucra a otros líderes de la cultura, la academia, el periodismo, el sindicalismo obrero y empresario, las organizaciones de la sociedad civil, que también irrumpen en esa esfera común a todos. También es un momento de aparición, de ejercicio del discurso y de la acción, de la retórica y de la estrategia que construye la historia que será narrada.

La conversación pública en general, y en el parlamento en particular, son mecanismos que crean oportunidades, simultáneamente, para una mayor robustez epistémica, para un acceso más igualitario a los derechos, para la realización de una experiencia vital compartida que será historia. Hay experiencias que pusieron de manifiesto todos estos aspectos, y que pueden servir de inspiración para comprender cómo el proceso legislativo puede componerse de insumos técnicos, retóricos y participativos (Ver Bello-Hutt, 2021).

Estos momentos dan pistas de cómo podrían reproducirse experiencias exitosas, ya sea que se piense en el rol del legislador y de su desempeño en el debate parlamentario, como la posibilidad de que el debate parlamentario genere un debate social que enriquezca el proceso institucional, aportando diversidad de puntos de vista.

En Argentina, en 2018 se realizó por primera vez un debate abierto en comisiones sobre un proyecto de legalización de la interrupción voluntaria del embarazo, que finalmente se aprobó. ²⁴ Los titulares de las comisiones de salud, legislación general y legislación penal de la Cámara de Diputados, pertenecientes a la coalición oficialista, pero con posiciones contrapuestas acerca del proyecto, hicieron uso de un mecanismo reglamentario: las audiencias informativas.

Se convocó a dar su punto de vista a representantes de la medicina, las ciencias biológicas, el derecho, la filosofía y otras áreas de investigación académica, así como a líderes de organizaciones de la sociedad civil, a religiosos, entre otros. Los y las legisladoras, embanderados con cada una de las posiciones, estaban en estrecho contacto con los movimientos sociales organizados en torno a las posiciones favorable y contraria a la legalización. Así, se formaron canales para la propuesta de oradores que sostuvieron sus posiciones frente a los y las legisladoras que votarían los dictámenes de comisión.

Se realizaron quince audiencias en las que participaron 738 expositores. Médicos, filósofos, juristas, activistas de ambas posiciones presentaron sus razones. No hubo cuestionamientos a la imparcialidad de las autoridades ni a la cantidad y calidad de invitados ni al tiempo concedido para exponer. Al cabo de ese ciclo, se firmó el dictamen que permitió tratar el proyecto en el recinto de la Cámara. Distintos temas jurídicos y regulatorios, como el alcance de los pactos internacionales, el plazo de gestación admisible para la interrupción del embarazo o las modalidades de implementación de mecanismos que hagan viable la objeción de conciencia formaron parte de los insumos de los panelistas que, a su vez, enriquecieron luego el debate en el pleno de la cámara que comenzó el 13 de junio de 2018 y culminó al día siguiente con la sanción por parte de la Cámara de Diputados del proyecto ²⁵ . Durante más de 24 horas los diputados de todas las tendencias dejaron sentada su posición respecto de este punto de inflexión que iba mucho más allá del derecho penal, la salud y las políticas de salud reproductiva. ²⁶

Esas quince audiencias también generaron un amplio debate social. Fueron permanentemente difundidas por el canal de televisión de la Cámara de Diputados y ampliamente reproducidas por los medios de comunicación masivos, a la vez que el debate en redes sociales, especialmente en Twitter, fue constante. Además, se publicaron columnas de opinión de expertos y activistas en la prensa escrita durante todo el período. La decisión de las autoridades de las comisiones de realizar este amplio ciclo de audiencias generó una multiplicidad de espacios de aparición en la escena pública tanto para los legisladores como para líderes de distintas áreas de la vida social, y hasta para los ciudadanos comunes. Ambos sectores (“verdes”, pro-legalización, y “celestes” favorables a la prohibición) convocaron a una vigilia durante el debate final, con discurso y números artísticos. Fueron dos meses de emergencia del mundo de lo público.

Tanto los verdes como los celestes reconfiguraron una escena política polarizada. En ambos sectores se reunieron, en tanto que coaliciones sociales transversales, grupos que no actúan coordinados con frecuencia. Del lado “celeste” se reunieron confesiones religiosas diversas, facciones políticas conservadores tradicionales y sectores no habitualmente vinculados a la política e incluso elementos que se proclamaban como anti o extrasistema. En el grupo “verde”, por su lado, se conformaron coaliciones sociales que se articularon en torno a otras ya existentes. La Campaña Nacional por el Aborto Legal, que desde hacía más de 15 años insistía en el cabildeo en favor de este proyecto, fue el núcleo convocante para diversas organizaciones. Al mismo tiempo, un grupo de diputadas y un diputado que habían sido referentes de los diversos partidos en este tema con una posición favorable a la legalización conformaron un grupo de presión interna para conseguir la mayoría necesaria para la media sanción. El grupo “las sororas” reunió a legisladoras que hasta hace poco se habían dirigido las más duras críticas y se encontraban en lados opuestos del antagonismo político entre gobierno y oposición. La relación entre gobierno y oposición se venía desarrollando en los términos de polarización que se han visto en diversos lugares del mundo en años recientes. Descalificación, estereotipos, hasta deshumanización formaban parte de los términos en los que se relacionaban las diputadas oficialistas y las opositoras. En el nuevo contexto, se volvieron aliadas que, junto a las organizaciones del activismo pro-legalización, protagonizaron la formación de una novedosa mayoría en la Cámara de Diputados (Charosky, 2021).

La mayor innovación que produjo este proceso político y social fue, entonces, una escena pública que funcionó, al menos durante ese período, con reglas distintas a las que funcionaba la escena pública central del vínculo entre oficialismo y oposición. Emergieron liderazgos legislativos y extra legislativos que generaron debates, se conformaron alianzas sociales y legislativas que atravesaban los antagonismos imperantes. La discusión de una ley, en síntesis, amplió los márgenes de inclusión política, generó prácticas más virtuosas de construcción de coaliciones y amplió el conocimiento de variables clave del debate legislativo (ver Dulbecco, Cunial y Jones, 2021). ²⁷

XII. Palabras finales

Las ideas principales de este trabajo pueden ser resumidas de manera sencilla del siguiente modo: la forma en que se discute en los procesos parlamentarios (especialmente en sus instancias públicas) es relevante, de manera intrínseca y de manera instrumental. Esta relevancia se vincula con factores tales como la mayor legitimidad de la legislación sometida a una discusión importante y el modo de generar una amalgama en lo social (ley como proceso), pero, sobre todo, con la promoción de una mejor calidad legislativa (ley como producto). Para ello es necesario dotar a los procesos legislativos de mejores herramientas epistémicas. En este trabajo se han propuesto una serie de ideas que podrían contribuir a mejorar la calidad de la discusión parlamentaria y que no requieren la modificación de los reglamentos actuales, ni el consenso del bloque o partido político al que pertenece el legislador que quiera adoptar estos lineamientos. Asimismo, esas propuestas no entran en conflicto con la representatividad asumida por los legisladores. Finalmente, el caso de la discusión de la ley sobre interrupción de voluntaria del embarazo en Argentina nos permite dar cuenta de que mejores caminos deliberativos son posibles aun en contextos en los que parece muy difícil llegar a una argumentación racional.

Agradecimientos

Agradecemos a los árbitros anónimos que han proporcionado valiosos comentarios a este trabajo. En el caso de Carolina Fernández Blanco este artículo ha sido escrito dentro del proyecto de investigación “Los errores en la producción y en la aplicación del derecho” 2021-2024 (PID2020-114765GB-I00). Organismo financiador Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidad del Reino de España.

Referencias bibliográficas

Aguiló Regla, Josep, 2018: “Acordar, debatir, negociar”. Doxa revista de filosofía del derecho, Num. 41, pp. 229-247.

Alexy, Robert, 1989: Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Madrid, CEC.

Arendt, Hannah, 1998: Sobre la revolución. Madrid, Alianza Editorial.

____________, 1993: La condición humana. Barcelona, Paidós.

Atienza, Manuel, 2019: “Un modelo de análisis de la argumentación legislativa”, en Oliver-Lalana (ed.), La Legislación en Serio. Madrid, Tirant lo Blanch, pp. 343-395.

____________, 2013: Curso de argumentación jurídica. Madrid, Trotta.

____________, 1997: Contribución a una teoría de la legislación. Madrid, Civitas.

Bello-Hutt, Donald, 2021: “Deliberative, Republican, and Egalitarian Institutional Alternatives for Popular Constitutionalism”. Revista Derecho del Estado, Num. 48, pp. 183-214

Bar-Siman-Tov, Ittai, 2019: “The Global Revival of Legisprudence”, en Oliver-Lalana (ed.), La Legislación en Serio. Madrid, Tirant lo Blanch, pp. 275-294.

Bordes, Montserrat, 2011: Las trampas de Circe: falacias lógicas y argumentación informal. Madrid, Cátedra Teorema.

Brechenmacher, Saskia y Thomas Carothers, 2019: “Defending Civic Space: Is the International Community Stuck?”. Washington DC. Carnegie Endowment for Democracy. Accesible en https://carnegieendowment.org/files/WP_Brechenmacker_Carothers_Civil_Space_FINAL.pdf (visitado por última vez el 28 de septiembre de 2023).

Brugué, Quim, 2011: “Recuperar la política desde la deliberación”. Revista Internacional de Organizaciones, Num. 7, pp. 157-174.

Bulygin, Eugenio, 1991: “Teoría y técnica de legislación”, en Bulygin y Alchourron, Análisis lógico y derecho. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.

Calsamiglia, Albert, 1993: “¿Debe ser la moral el único criterio para legislar?”. Doxa revista de filosofía del derecho, Num. 13, pp. 161-178.

Charosky, Hernán, 2021: “Diálogo pluripartidario, experiencias en participación, pluralismo y representación para democracias más sólidas”. Bogotá, Instituto Nacional Demócrata (NDI) Red de Innovación Accesible en https://www.redinnovacion.org/articulo/di%C3%A1logo-pluripartidista-experiencias-en-participaci%C3%B3n-pluralismo-y-representaci%C3%B3n-para. Visitado por última vez el 28 de septiembre de 2023.

Chueca, Ricardo, 2022: “La deliberación parlamentaria”. Revista de las Cortes Generales, Num. 113, pp. 121-148

Cyrul, Wojciech, 2007: “Lawmaking: Between Discourse and Legal Text”, en Wintgens (ed.), Legislation in Context: Essays in Legisprudence. Aldershot (UK) Burlington (USA), Ashgate.

Dascal, Marcelo y Wróblewski, Jerzy, 1991: “The Rational Law-Maker and the Pragmatics of Legal Interpretation”. Journal of Pragmatics, Num. 15, pp. 421-444.

Dulbecco, Paloma; Cunial, Santiago L. y Jones, Daniel E., 2021: “Mensajes en disputa. El debate legislativo del proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo (Argentina, 2020)”, en Dulbecco et al., El aborto en el Congreso: Argentina 2018-2020. Buenos Aires, CEDES.

Eemeren, Franz H. Van y Grootendorst, Rob, 1984: Speech Acts in Argumentative Discussions. Dordrecht, Foris.

Eskridge, William; Frickey, Philip y Garret, Elizabeth, 2007: Legislation. Minessotta, Thomson/West.

Estlund, David, 2011: La autoridad democrática. Buenos Aires, Siglo XXI editores.

Ferraro, Francesco, 2019: Razionalià legislativa e motivazione delle leggi. Un’introduzione teorica. Milan, Giuffrè.

Friedman, Lawrence M., 1975: The Legal System. A Social Science Perspective. New York, Russell Sage Foundation.

García Amado, Juan Antonio, 2000: “Razón Práctica y Teoría de la Legislación”. Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, pp. 299-317.

Guibourg, Ricardo, 2002: “Asirdemos los compales”, en Guibourg, Provocaciones en torno al derecho, Buenos Aires, Eudeba, pp. 155-158

Hamilton, Alexander; Jay, John y Madison, James, 2001: The Federalist. The Gideon Edition. Indianapolis, Liberty Fund.

Linares Lejarraga, Sebastián, 2017: “Democracy, Epistemic Value, and Political Equality: a New Model of Epistemic Participatory Democracy”. Etica & Politica / Ethics and Politics, XIX/2, Trieste, EUT Edizioni Università di Trieste, pp. 247-283.

Lucaccini, Mirna, Zaidan, Luca y Pecheny, Mario, 2019: “Qué nos dice el debate sobre aborto en 2018 sobre la clase política y el espacio público en la Argentina”, en Maffía, Gómez y Aluminé (comps.), Miradas feministas sobre los derechos. Buenos Aires, Jusbaries, pp. 245-263.

Marcilla Córdoba, Gema, 2005: Racionalidad Legislativa. Crisis de la ley y nueva ciencia de la legislación. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Mathews, David, 2009: Para que las comunidades funcionen. Dayton, Kettering Foundation Press.

Nieto Martín, Adan, 2016: “Un triángulo necesario: ciencia de la legislación, control constitucional de las leyes penales y legislación experimental”, en Nieto Martín, Muñoz de Morales Romero y Becerra Muñoz (dirs.), Hacia una evaluación racional de las leyes penales. Madrid, Marcial, pp. 407-443.

Nino, Carlos, 2007: La Constitución de la Democracia Deliberativa. Barcelona, Gedisa.

____________, 2005: Un país al margen de la ley, estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino. 4ta. edición. Barcelona, Ariel.

Noll, Peter, 1973: Gesetzgebungslehre. Hamburg, Rowohlt, Reinbek.

Oliver-Lalana, Daniel (comp), 2022: Debatiendo leyes. Estudios sobre justificación parlamentaria de la legislación. Madrid, Dykinson.

____________, 2019: “Introducción”, en Oliver-Lalana (ed.), La legislación en serio. Madrid, Tirant lo Blanch, pp. 15-27.

____________, 2019b: “Esbozo de una defensa del control judicial de la calidad de los debates legislativos”, en Oliver-Lalana (ed.), La Legislación en Serio. Madrid, Tirant lo Blanch, pp. 417-437.

____________, 2016: “¿Le importa a alguien que los legisladores razonen? Sobre el análisis y el control del debate parlamentario de las leyes”. Lisbon Law Review, Vol. LVII, Num. 2, pp. 5-32.

____________, 2008: “Los argumentos de eficacia en el discurso parlamentario”. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Num. 31, pp. 536-566.

____________, 2007: “Legitimacy through Rationality: Parliamentary Argumentation as Rational Justification of Laws”, en Wintgens (ed.), The Theory and Practice of Legislation. Essays in Legisprudence. Aldershot (UK) Burlington (EE. UU), Ashgate, pp. 239-258.

Prieto Sanchis, Luis, 1998: Ley, principios, derechos. Madrid, Dykinson.

Sancho, Carmen, 2003: “Un modelo diferente de democracia: la democracia deliberativa. Una aproximación a los modelos de J. Cohen y J. Habermas”. Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), Num. 122, pp. 201-232.

Voermans, Wim, 2019: “En el derecho confiamos. Reflexiones sobre la `laguna legislativa´ en los estudios jurídicos”, en Oliver-Lalana (ed.), La Legislación en Serio. Madrid, Tirant lo Blanch, pp. 559-584.

Waldron, Jeremy, 1999: The Dignity of Legislation. Cambridge, Cambridge University Press.

Walton, Douglas, 1992: Slippery Slope Arguments. Oxford, Clarendon.

Wintgens, Luc, 2012: Legisprudence. Practical Reason in Legislation. Surrey Burlington, Ashgate.

____________, 2007: Legislation in Context: Essays in Legisprudence. Hampshire Burlington, Ashgate.

____________, 2006: “Legisprudence a New Theory of Legislation”. Ratio Juris, Vol. 19, Num. 1, pp. 1-25.

____________, 2003: “Legisprudencia como una nueva teoría de la legislación”. Doxa, Revista de filosofía del derecho, Num. 41, pp. 261-287.

____________, 2002: Legispudence. Oxford-Portland, Hart Publishing.

Zorzetto, Silvia, 2021: “Sul metodo giuridico e prestito di modelli: il caso della better regulation” Rivista Internazionale di Filosofia del diritto, Serie V, Num. 4, pp. 913-930.

Notas

¹ Aunque puede haber algunas diferencias entenderemos como sinónimos del área de estudios de la teoría legislativa a otras denominaciones tales como “Legisprudencia”, “Racionalidad Legislativa” o “Legislación Racional”.

² Así lo denomina Daniel-Oliver Lalana en la introducción del libro La Legislación en serio (2019, p. 15).Por otra parte, las teorías de la legislación racional también intentan fortalecer un mayor vínculo entre la actividad legislativa y la evidencia científica y de esta manera, romper otro aspecto del aislamiento de la actividad legislativa. En los últimos años, por ejemplo, se han instalado oficinas permanentes en ciertos parlamentos que promueven la inclusión de evidencia científica en la producción legislativa, tal es el caso de la oficina POST en Gran Bretaña (https://post.parliament.uk/) y más recientemente en España la admisión como oficina en el parlamento del grupo “Ciencia en el Parlamento” (https://cienciaenelparlamento.org/).

³ Tanto Wintgens como Atienza se basan, a su vez, en Noll (1973).

⁴ Para un análisis crítico del modelo “Better Regulation” ver Zorzetto (2021).

5 A partir de la aceptación de la posibilidad de que la teoría jurídica y las ciencias pudieran tener alguna injerencia en el ámbito legislativo comenzaron a dividirse las aguas entre los autores que consideraban que el posible aporte de los juristas era meramente técnico-jurídico (Dascal y Wroblewski, 1991; Bulygin, 1991, pp. 409-425 y de un modo más moderado Calsamiglia, 1993) y aquellos que entendían que los juristas no debían limitarse a dar pautas sobre cómo seleccionar y usar los mejores medios para maximizar objetivos o fines, sino también discernir entre los fines que pueden resultar preferibles o más justificados (García Amado, 2000, p. 301) o incluso éticamente aceptables (Atienza, 1997). Ambas corrientes fueron distinguidas entre sí apelando a la perspectiva “minimalista” para referir a la primera y “maximalista” para mencionar a la segunda (Marcilla Córdoba, 2005, p. 275 et seq .).

6 Este esquema de la legislación como proceso requiere aceptar conceptos jurisprudenciales que proponen la circularidad del modelo legislativo (ver punto (a) de los aportes realizados por la teoría legislativa). En términos reglamentarios lo único que incluye generalmente el proceso legislativo es el momento pre-legislativo y el legislativo, aunque cada vez hay más leyes o reglamentaciones que imponen algún modo obligatorio de evaluación de las leyes (ver Nieto, 2016).

⁷ Por ejemplo, en el modelo de Atienza (1997), los niveles de racionalidad (N) son los siguientes: N1 racionalidad lingüística; N2 racionalidad formal o sistemática; N3 racionalidad pragmática (eficacia); N4 racionalidad teleológica (efectividad o eficacia como éxito); N5 racionalidad ética.

⁸ Ver sobre esta temática el volumen editado por Oliver-Lalana (2022) que recopila trabajos sobre diversos debates legislativos producidos en España.

⁹ Daniel Oliver-Lalana utiliza una metodología en sus trabajos que podría resultar de utilidad sistematizar: reúne los principales argumentos pronunciados en el debate de manera reiterada y los agrupa. Esta metodología también se advierte en Atienza (2019b). De esta manera se simplifica la reconstrucción del debate y de la argumentación y se descartan los argumentos solitarios o descabellados como parte de esa reconstrucción (ver Oliver-Lalana, 2016). Utilizando esa metodología, por ejemplo, podrían neutralizarse las objeciones que realiza Waldron (1999, pp. 28-29) sobre el valor de las actas de debate y la imposibilidad de reconstruir a través de ellas, por ejemplo, la intención legislativa.

¹⁰ Vale la pena destacar que la propuesta de Habermas no es la única concepción posible de deliberación; y, de otro, que la deliberación legislativa no cumpla con estándares habermasianos tampoco es necesariamente un demérito ya que el propio Habermas admitía desviaciones/adaptaciones importantes respecto a la situación ideal de diálogo. Agradecemos la observación de uno de los árbitros sobre este punto.

¹¹ El autor propone diversos ejemplos de este control de constitucionalidad atípico: la ausencia de estudio y discusión en el Congreso estadounidense contribuyó a convencer a la Corte Suprema de que una ley que pretendía salvaguardar la decencia en las comunicaciones violaba en realidad la libertad de expresión (Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844, 1997, 874 y 879). De modo inverso, también un proceso argumentativo cuidado puede inclinar la balanza hacia el lado de resoluciones que mantengan la validez de la ley. Así el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha valorado positivamente que una ley sea la “culminación de un análisis excepcionalmente detallado de las implicaciones sociales, éticas y jurídicas” del tema, así como “el fruto de mucha reflexión, consultas y debate” (TEDH 10/4/2007, Evans v. UK, § 86) (Cfr. por todo esto Oliver-Lalana 2016, p. 5). En el ámbito latinoamericano también comienzan a ser más frecuentes este tipo de pronunciamientos. Así, la Corte Constitucional colombiana ha afirmado que el objetivo de las reglas procedimentales establecidas en la Constitución es “potenciar el principio democrático, a fin de que el debate en el Congreso sea amplio, transparente y racional” (Sentencia C-222/97) y en la misma sentencia ha sostenido que “tratándose de la adopción de decisiones que habrán de afectar a toda la población (…) el debate exige deliberación, previa a la votación e indispensable para llegar a ella” (Sentencia C-222/97). Finalmente, en otro pronunciamiento ha dicho ese tribunal que los procesos de discusión: “son instancias determinantes que deben observarse y cumplirse a cabalidad para que pueda entenderse válido el proceso de aprobación de las leyes” (Sentencia C-1147/03). Más recientemente el Tribunal Constitucional de Perú, que en otras ocasiones había admitido la validez de una ley sin un informe de la comisión correspondiente “…. por el importante margen de deferencia que, en un Estado constitucional, debe gozar el Congreso de la República”, sostuvo en este caso que por la importancia del caso, la ausencia de informe de comisión, era inadmisible por tratarse de “…reformas que inciden en la esencia misma de nuestra Constitución, (y) debe demandarse un importante nivel de deliberación, aspecto que no se ha advertido en este caso” (Tribunal Constitucional de Perú, “Caso cuestión de confianza y crisis total de gabinete”, 2018).

¹² La caracterización de Aguiló Regla es una de las tantas posibles. Otras pueden verse, por ejemplo, en Bordes (2011: 66 et seq.) quien recopila caracterizaciones de diversos autores como Walton (1992) y Van Eemeren y Grootendorst (1984).

¹³ Todos los ejemplos menos el del concurso docente que es propio, son propuestos por Aguiló Regla (2018).

¹⁴ Un caso paradigmático de modelo actoral-conflictivo en el parlamento es el que se produce en España en las llamadas sesiones de control al gobierno. La descripción que realiza Chueca (2022) sobre la discusión parlamentaria también parece más típica de este cuadrante.

¹⁵ Como podrían ser los discursos que se emiten al tomar una decisión simbólica y altamente consensuada como otorgar un reconocimiento parlamentario a un grupo de bomberos que tuvo una actuación destacada durante una catástrofe o a los médicos tras la pandemia.

¹⁶ El ejemplo que propone Estlund es el del jurado: “El juicio por jurados, cuando se encauza sin irregularidades, produce un veredicto no sólo investido de fuerza jurídica sino también de fuerza moral. Si el acusado es absuelto, otras personas tendrán el deber moral de abstenerse de infligir o aplicar castigos privados. Si el acusado es condenado, el guardia de seguridad tendrá el deber moral de no dejarlo en libertad. Asumo que, al menos hasta cierto punto, estas implicaciones morales no dependen de que el veredicto sea correcto. (…) El juicio por jurados no estaría investido de esta fuerza moral si no tuviese considerables virtudes epistémicas” (Estlund, 2011, p. 32).

¹⁷ García Amado presenta una lista de algunas de las condiciones básicas que debe cumplir el legislador para constituirse en un legislador “operativamente racional” (García Amado, 2000: 316). La lista que aquí se propone coincide en poco con aquella (salvo en lo que el autor llama Condiciones del resultado o producto (la ley)) que se asemeja al punto b) de la lista que sigue en el cuerpo del texto. No son, sin embargo, listas incompatibles sino complementarias, pero la de García Amado está más bien volcada a aspectos institucionales y no tanto actitudinales del legislador.

¹⁸ La presencia de errores lógicos en la argumentación no es omnipresente en los debates legislativos, sin embargo, dado que la argumentación legislativa incluye casi siempre razonamientos de tipo condicional (si A entonces B, o sea, A→B) no es infrecuente que se produzcan al menos dos tipos de falacias: la negación del antecedente y la afirmación del consecuente. En ambos casos las premisas son verdaderas pero los argumentos son inconsistentes pues no garantizan una conclusión válida.

¹⁹ Las falacias informales o materiales son mucho más frecuentes en los debates legislativos. Dentro de las que se presentan más reiteradamente y son fáciles de identificar encontramos, entre otras, la falacia de la pendiente resbaladiza, la falacia del hombre de paja, la falacia ad hominem, la falacia del falso dilema, la falacia ad populum, etcétera.

²⁰ Puede verse como ejemplos de falacias en la discusión parlamentaria el trabajo de Guibourg (2002) en el que presenta una serie de discusiones con términos inventados por él mismo ya que, al vaciarse de contenido la argumentación por ausencia de sentido en los términos utilizados, las falacias se advierten de un modo muy claro.

²¹ En inglés en el original. Traducción propia.

²² En inglés en el original. Traducción propia.

²³ En inglés en el original. Traducción propia.

²⁴ Ley de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE), Nro 27.160. La versión oficial del texto puede verse en https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/239807/20210115.

²⁵ La relevancia de las audiencias puede ser advertida en los dichos de la Diputada Karina Banfi quien sostuvo “Las audiencias públicas durante cuatro meses, especialmente sobre la ley de aborto, permitieron la instalación del tema en la opinión pública y la participación de grupos minoritarios, generando una concientización y consolidación del debate que se reflejó en una larga sesión en el recinto con la participación de una cantidad inusual de diputados en el debate” (entrevista incluida en Charosky, 2021); asimismo el Diputado Juan Carlos Villalonga sostuvo durante el debate: “Si votamos por la negativa, vamos a querer que no cambie nada; si elegimos votar a favor, vamos a querer aborto legal, seguro y gratuito y más salud para las mujeres. Los estudios presentados en las audiencias públicas avalan los 400 mil abortos que se realizan por año en el país. Esta es la dimensión del problema y nos tenemos que hacer cargo. Con la despenalización nos vamos hacer cargo de que la penalización fracasó. Por todo esto, por la gravedad de estas cifras y el fracaso de esas políticas apoyo este proyecto” (ver https://www.diputados.gov.ar/prensa/noticias/2018/despenalizacion-borto/noticias_0596.html).

²⁶ Se puede ver el Diario de Sesiones y las reuniones de comisiones en el siguiente enlace https://www.diputados.gov.ar/secparl/dtaqui/diario_sesiones/acordeon.html.

²⁷ Sobre el anterior debate ocurrido en 2018 ver Lucaccini, Zaidan y Pecheny (2019).

IR