La jurisprudencia como fuente de derecho

una perspectiva hermenéutica

Abstract

El ensayo ofrece una breve reconstrucción de la evolución acaecida en las últimas décadas en la doctrina alemana acerca de la jurisprudencia como fuente del derecho, desde las teorías tradicionales que le negaban carácter de fuente formal del derecho y la doctrina alemana de los años sesenta del siglo XX (J. Esser) que amplía la categoría de costumbre judicial hasta las doctrinas que reconocen claramente (M. Kriele) que el precedente judicial tiene de hecho un carácter vinculante, de manera similar a la que se le atribuyen en los sistemas de common law.

Estos cambios en la doctrina jurídica están, naturalmente, acompañados de un amplio proceso de transformación del derecho en todos los niveles y en todos los sectores. Es decir, ante múltiples fuentes de derecho, el papel de la interpretación y la responsabilidad del intérprete se fortalecen y se dilata considerablemente el tamaño y el peso de los tribunales, a la vez que el derecho permite la comunicación transcultural y la convivencia entre extraños. Pero la jurisdicción no puede resumir en sí misma toda la realidad jurídica: la evolución del derecho hoy no es sólo obra de los actores "oficiales".